Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15b ... / 3. Gleichgestellte Aktivitäten (§ 52 Abs 33a S 3, 4 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3, 4 EStG)

a) Überblick

Rn. 55

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

§ 52 Abs 33a S 3, 4 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3, 4 EStG stellen folgende Aktivitäten dem Beginn des Außenvertriebs gleich:

• Beschluss über Kapitalerhöhungen,
• Reinvestition von Erlösen in neue Projekte,
• bei anderen Modellen als geschlossenen Fonds: rechtsverbindliches Tätigen der Investition.

Rn. 56

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Dabei handelt es sich um eine abschließende Aufzählung. Sie dient dazu, Umgehungsgestaltungen zu vermeiden (BFH v 01.09.2016, IV R 17/13, BStBl II 2016, 1003).

b) Kapitalerhöhungsbeschlüsse (§ 52 Abs 33a S 3 Fall 1 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3 Fall 1 EStG)

Rn. 57

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Wird eine Erhöhung des Nennkapitals beschlossen, bedarf es dazu eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung (zB § 55 GmbHG). Dieser Beschluss ist im HR anzumelden (zB § 57 GmbHG). Diese Anmeldung zum HR ist konstitutiv (§ 54 Abs 3 GmbHG), dh, die Kapitalerhöhung wird erst mit Eintragung im HR wirksam. § 52 Abs 33a S 3 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3 EStG stellt jedoch auf den Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses, also den Tag der Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung ab.

Rn. 58

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Für die Frage, ob gesellschaftsvertraglich geregelte Nachschusspflichten (zB § 26 GmbHG) zu nach § 52 Abs 33a S 3 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3 EStG gleichgestellten Aktivitäten führen, ist zu unterscheiden nach der Verwendung der Nachschüsse (s Emmerich in Scholz, GmbHG § 26 Rz 3; ohne Differenzierung für § 52 Abs 33a S 3 EStG jedoch Beck, DStR 2006, 61):

• Die Nachschüsse werden lediglich in die Kapitalrücklage eingestellt (§ 42 Abs 2 S 3 GmbHG). Insoweit findet keine Kapitalerhöhung statt, § 52 Abs 33a S 3 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3 EStG greift nicht ein.
• Die Nachschüsse werden nach Einstellung in die Kapitalrücklage sofort umgewandelt in Stammkapital (§ 57dGmbHG). Hier findet eine Kapitalerhöhung iSd § 52 Abs 33a S 3 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3 EStG statt.

Rn. 59

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Stuhrmann, NJW 2006, 465 meint, nur für neu eintretende Gesellschafter gelte diese Regelung über Kapitalerhöhungsbeschlüsse. Wie sich diese Auslegung mit dem Wortlaut der Vorschrift vereinbaren lässt, ist unklar.

c) Reinvestition von Erlösen in neue Projekte (§ 52 Abs 33a S 3 Fall 2 EStG aF = § 52 Abs 33a S 3 Fall 2 EStG)

Rn. 60

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Während ein Kapitalerhöhungsbeschluss konkret durch ein Datum bestimmbar ist, ist dies bei der Frage der Reinvestition schon wesentlich unklarer. Hier stellt sich die Frage, ob ein Reinvestitionsbeschluss zum Stichtag schon genügt (wohl nicht) oder die Reinvestition schon konkret getätigt sein muss (mE Letzteres, wohl auch Stuhrmann, NJW 2006, 465 mit wohl analoger Anwendung des Wortes "rechtsverbindlich" in § 52 Abs 33a S 4 EStG aF = § 52 Abs 25 S 4 EStG).

Rn. 61

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

In welchem Umfang "Erlöse" (Umsatzerlöse iSd § 275 Abs 2 Nr 1 HGB?) in neue "Projekte" (was soll das genau sein?) gesteckt werden müssen, ist unklar, offenbar scheint nach dem Gesetzeswortlaut jede noch so geringe Reinvestition zu genügen; das dürfte jedoch übertrieben sein. Betreffen dürfte diese Reinvestitionsvariante insb Filmfonds.

Rn. 62

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Stuhrmann, NJW 2006, 465 meint auch hier, nur für neu eintretende Gesellschafter gelte diese Regelung über Reinvestitionen von Erlösen in neue Projekte. Wie sich diese Auslegung mit dem Wortlaut der Vorschrift vereinbaren lässt, ist ebenfalls (s Rn 59) unklar.

Rn. 63

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Da von einer "Reinvestition" gesprochen wird, wird man bspw für vor dem Stichtag gegründete Gesellschaften, die aber noch keine Entscheidung über die zu treffenden Investments getroffen haben (sog Blind Pools), diese nur dann § 15b EStG unterwerfen können, wenn die Reinvestition nach dem 10.11.2005 erfolgte.