Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15b ... / D. Der Beginn des Außenvertriebs und gleichgestellte Tätigkeiten nach dem 10.11.2005 (§ 52 Abs 33a S 1 Fall 2, S 2, 3 EStG aF, inzwischen § 52 Abs 25 EStG)

1. Übersicht

Rn. 50

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Für diese Variante enthält § 52 Abs 33a S 2 u 3 EStG aF = § 52 Abs 25 S 2 u 3 EStG Ergänzungen:

Legaldefinition des Beginns des Außenvertriebs	§ 52 Abs 33a S 2 EStG aF = § 52 Abs 25 S 2 EStG
Dem Beginn des Außenvertriebs gleichgestellte Tätigkeiten	§ 52 Abs 33a S 3 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3 EStG

Rn. 51

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/107, 13; auch s BMF v 17.07.2007, BStBl I 2007, 542 Tz 27) sollen mit diesen gleichgestellten Aktivitäten Umgehungsgestaltungen vermieden werden.

2. Der Beginn des Außenvertriebs (§ 52 Abs 33a S 2 EStG aF = § 52 Abs 25 S 2 EStG)

Rn. 52

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

§ 52 Abs 33a S 2 EStG aF = § 52 Abs 25 S 2 EStG enthält die Legaldefinition:

Zitat

"Der Außenvertrieb beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen für die Veräußerung der konkret bestimmbaren Fondsanteile erfüllt sind und die Gesellschaft selbst oder über ein Vertriebsunternehmen mit Außenwirkung an den Markt herangetreten ist."

Rn. 53

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Angesichts dieser schwammigen Formulierungen dürfte es sicherlich zu Streitigkeiten kommen, ob der Fonds noch "rechtzeitig" (also vor dem Stichtag) tätig wurde oder nicht. Aufgrund des Erfordernisses "Herantreten an den Markt" reicht die bloße Beauftragung des internen Vertriebs oder eines externen Vertriebsunternehmens nicht aus (glA Beck, DStR 2006, 61; wohl auch BMF v 17.07.2007, BStBl I 2007, 542 Tz 27).

Rn. 54

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Nach § 8f Abs 1 VerkaufsprospektförderungsG (idF Art 2 des G zur Verbesserung des Anlegerschutzes v 28.10.2004, BGBl I 2004, 2630) muss ua der Anbieter sonstiger geschlossener Fonds grds einen Verkaufsprospekt veröffentlichten. Der Verkaufsprospekt muss alle tatsächlichen und rechtlichen Angaben enthalten, die notwendig sind, um dem Publikum eine zutreffend Beurteilung des Emittenten und der Vermögensanlagen iSd § 8f Abs 1 VerkaufsprospektförderungsG zu ermöglichen (§ 8g Abs 1 S 1 VerkaufsprospektförderungsG). Der Anbieter muss diesen Verkaufsprospekt vor seiner Veröffentlichung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) übermitteln (§ 8i Abs 1 VerkaufsprospektförderungsG). Der Verkaufsprospekt darf erst veröffentlicht werden, wenn die BAFin die Veröffentlichung gestattet (§ 8i Abs 2 S 1 VerkaufsprospektförderungsG). Zwischen der Veröffentlichung und dem Angebot muss mindestens ein Werktag liegen (s Beck, DStR 2006, 61), so dass sich auch ggf daraus ableiten lässt, wann mit dem Außenvertrieb begonnen wurde.

3. Gleichgestellte Aktivitäten (§ 52 Abs 33a S 3, 4 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3, 4 EStG)

a) Überblick

Rn. 55

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

§ 52 Abs 33a S 3, 4 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3, 4 EStG stellen folgende Aktivitäten dem Beginn des Außenvertriebs gleich:

• Beschluss über Kapitalerhöhungen,
• Reinvestition von Erlösen in neue Projekte,
• bei anderen Modellen als geschlossenen Fonds: rechtsverbindliches Tätigen der Investition.

Rn. 56

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Dabei handelt es sich um eine abschließende Aufzählung. Sie dient dazu, Umgehungsgestaltungen zu vermeiden (BFH v 01.09.2016, IV R 17/13, BStBl II 2016, 1003).

b) Kapitalerhöhungsbeschlüsse (§ 52 Abs 33a S 3 Fall 1 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3 Fall 1 EStG)

Rn. 57

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Wird eine Erhöhung des Nennkapitals beschlossen, bedarf es dazu eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung (zB § 55 GmbHG). Dieser Beschluss ist im HR anzumelden (zB § 57 GmbHG). Diese Anmeldung zum HR ist konstitutiv (§ 54 Abs 3 GmbHG), dh, die Kapitalerhöhung wird erst mit Eintragung im HR wirksam. § 52 Abs 33a S 3 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3 EStG stellt jedoch auf den Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses, also den Tag der Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung ab.

Rn. 58

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Für die Frage, ob gesellschaftsvertraglich geregelte Nachschusspflichten (zB § 26 GmbHG) zu nach § 52 Abs 33a S 3 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3 EStG gleichgestellten Aktivitäten führen, ist zu unterscheiden nach der Verwendung der Nachschüsse (s Emmerich in Scholz, GmbHG § 26 Rz 3; ohne Differenzierung für § 52 Abs 33a S 3 EStG jedoch Beck, DStR 2006, 61):

• Die Nachschüsse werden lediglich in die Kapitalrücklage eingestellt (§ 42 Abs 2 S 3 GmbHG). Insoweit findet keine Kapitalerhöhung statt, § 52 Abs 33a S 3 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3 EStG greift nicht ein.
• Die Nachschüsse werden nach Einstellung in die Kapitalrücklage sofort umgewandelt in Stammkapital (§ 57dGmbHG). Hier findet eine Kapitalerhöhung iSd § 52 Abs 33a S 3 EStG aF = § 52 Abs 25 S 3 EStG statt.

Rn. 59

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Stuhrmann, NJW 2006, 465 meint, nur für neu eintretende Gesellschafter gelte diese Regelung über Kapitalerhöhungsbeschlüsse. Wie sich diese Auslegung mit dem Wortlaut der Vorschrift vereinbaren lässt, ist unklar.

c) Reinvestition von Erlösen in neue Projekte (§ 52 Abs 33a S 3 Fall 2 EStG aF = § 52 Abs 33a S 3 Fall 2 EStG)

Rn. 60

Stand: EL 144 – ET: 07/2020

Während ein Kapitalerhöhungsbeschluss konkret durch ein Datum bestimmbar ist, ist dies bei der Frage der Reinvestition schon wesentlich unklarer. Hier stellt sich die Frage, ob ein Reinvestitionsbeschluss zum Stichtag schon genügt (wohl nicht) oder die Reinvestition schon konkret getätigt sein muss (mE Letzteres, wohl auch Stuhrmann, NJW 2006, 465 mit wohl analoger Anwendung des Wortes "rechtsverbindlich" in § 52 Abs 33a S 4 EStG aF = § 52 Abs ...