Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / 2. Steuerliche Wirkungen

Rn. 316

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Die Einkünfte einer KapGes sind stets gewerblich, keine solchen nach § 18 Abs 1 EStG (§ 8 Abs 2 KStG; § 2 Abs 2 GewStG); sie kann nicht die Merkmale einer freiberuflichen Tätigkeit erfüllen (BFH BStBl II 2004, 303; 2008, 681; 2010, 40; 2013,79; BVerfG StEd 2004, 32; aA Kess, FR 2004, 1308). Zivil- und steuerrechtlich ist die juristische Person tätig, nicht die einzelnen, möglicherweise sämtlich freiberuflichen Gesellschafter. Welche Tätigkeit die Gesellschaft selbst oder die Gesellschafter iRd Gesellschaft ausüben, ist für das ESt-Recht ohne Bedeutung (Schick, Die freien Berufe im Steuerrecht, 19; anders aber bei der USt, s Rn 312).

Beim steuerlichen Vergleich zwischen freiberuflichen PersGes einerseits und KapGes andererseits hat sich die Attraktivität der KapGes nach dem Wegfall der VSt zum 01.01.1997 durch das JStG 1997 (vgl Giere, DB 1997, 1351; Herzig/Schiffers, DStR 1997, 341; Römermann, NZG 1998, 15, 19 mwN; Korn, Beratungsschwerpunkte 1, 11 ff, mit Berechnungsvergleichen und zu möglichen steuerrechtlichen Nachteilen im Hinblick auf die latente vGA-Problematik, 55 f – dazu BFH BStBl II 1984, 673 zur vGA, sofern der Gewinn nicht über eine angemessene Verzinsung des einbezahlten Nennkapitals hinaus gesteigert werden soll! –, oder die Rspr des BFH zu den Wettbewerbsverboten und den sog Risikogeschäften) zusätzlich durch die Streichung der Gewerbekapitalsteuer sowie durch die Möglichkeiten einer "disquotalen" Gewinnverteilung (BFH BStBl II 2001, 43; hierzu Groh, DB 2000, 1433) gesteigert.

Der Auffassung von Henssler, DB 1995, 1549, 1552, wonach der Vorteil der GmbH bereits in der Möglichkeit bestehe, Pensionsrückstellungen zu bilden, wird indessen von oV, DStR 1995, 1623, 1624, energisch widersprochen und unter Berufung auf Sommer, GmbHR 1995, 255 die Ansicht vertreten, die steuerrechtlichen Nachteile der GmbH seien nur im Einzelfall gegen die Vorteile der gesetzlich geregelten Haftungsbeschränkung abzuwägen. Allerdings kann die GewStPfl beträchtlich dadurch vermindert werden, dass angemessene Tätigkeitsvergütungen gewährt sowie gewinnmindernde Rückstellungen für Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer gebildet werden. Überdies bleibt gegenwärtig der KSt-Satz hinter dem ESt-Satz zurück. Der Gesellschafter bezieht Einkünfte aus KapVerm, evtl als Geschäftsführer aus nicht selbstständiger Arbeit; die Tarifbegrenzung nach § 35 EStG greift daher nicht ein. Die KapSt wird bei der ESt der Gesellschafter angerechnet, soweit sie auf die bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleibenden Beträge (§ 3 Nr 40 EStG, § 8b Abs 1 u 6 S 2 KStG) entfällt (§ 36 Abs 2 Nr 2 EStG).