Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / 4. Abfärbe- oder Infektionstheorie

Schrifttum:

Hierzu s Schrifttum § 15 vor Rn 152 (Bitz).

a) Grundsätzliches

Rn. 275

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Ist eine PersGes sowohl freiberuflich als auch gewerblich tätig, gilt diese Tätigkeit nach § 15 Abs 3 Nr 1 EStG in vollem Umfang als Gewerbebetrieb. Diese Regelung ist Ausdruck der sog Abfärbetheorie. Sie beruht auf der These der st höchstrichterlichen Rspr (vgl BFH BStBl II 1984, 152 mwN; BFH BStBl II 1998, 254; BT-Drucks 10/3663, 8) und auch der hM, dass eine PersGes – im Gegensatz zu einem Einzelunternehmen – einkommensteuerlich entweder nur Einkünfte nach § 18 EStG oder aus Gewerbebetrieb erzielen könne, auch wenn an sich die unternehmerischen Tätigkeitsbereiche voneinander trennbar wären (s Rn 256ff).

Zu den Grundsätzen im Übrigen s § 15 Rn 153 (Bitz).

b) Prüfungsvorrang/Voraussetzungen

Rn. 276

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Nicht bei jeder gemischten Tätigkeit einer PersGes kommt die Abfärberegelung zur Anwendung. Zunächst zu prüfen ist die Frage der einheitlichen Beurteilung der Gesamttätigkeit bzw der Tätigkeit ihrer Gesellschafter nach den oben angegebenen (s Rn 258) Grundsätzen, weil sich die verschiedenen Teiltätigkeiten gegenseitig bedingen bzw so miteinander verflochten sind, dass ihre getrennte Beurteilung gegen die Verkehrsauffassung verstieße. Ist das für die PersGes insgesamt der Fall, kommt die Abfärberegelung nicht zur Anwendung, weil sich je nach der Prägung der Gesamttätigkeit durch ihre Elemente einheitlich insgesamt entweder eine freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit ergibt (BFH BStBl II 1997, 567; 2001, 496; 2002, 478; 2015, 1002 unter II.3.b.; BFH BStBl II 2019, 580; FinVerw, DB 2007, 1282; Brandt, INF 2003, 57: Demuth, KÖSDI 2005 Nr 1, 14 491). In den Fällen der gemischten, untrennbaren Tätigkeiten werden Einzelunternehmen und PersGes gleichbehandelt, dh, bei gewerblicher Prägung der Gesamttätigkeit erzielen beide gleichermaßen insgesamt gewerbliche Einkünfte.

Die sog Abfärbetheorie greift erst und nur in den Fällen ein, in denen die Tätigkeit nicht als einheitliche Gesamttätigkeit zu qualifizieren ist, dh die gewerblichen Leistungen bei einem Einzelunternehmer von den freiberuflichen getrennt werden könnten (s oben angegebene Nachweise). Zu beachten ist allerdings, dass die Qualifizierung der Tätigkeit des einzelnen Gesellschafters als gewerblich zur Anwendung der Abfärberegelung führt (s Rn 278).

c) Fallgruppen

Rn. 277

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Der Hauptanwendungsfall der Abfärberegelung ist die Erbringung freiberuflicher und trennbarer gewerblicher Leistungen durch die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (die PersGes selbst).

Beispiele:

• BFH BStBl II 1979, 574: Tierärzte mit trennbarer Medikamentenabgabe;
• BFH BStBl II 1995, 171: stille Beteiligung an freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit eines Einzelunternehmers;
• BFH BStBl II 1998, 254: Arzt-Ehegatten-GbR mit Betriebsaufspaltung;
• BFH BStBl II 1998, 603: Augenärzte und Verkauf von Kontaktlinsen;
• BFH BStBl II 2002, 210: Kameramann und Tontechniker lassen ihre Arbeit durch Dritte gestalten;
• BFH BStBl II 2007, 266: WP-Gesellschaft als Treuhänderin bei Immobilienfonds;
• BFH BFH/NV 1986, 79: Tanzschule und Getränkeverkauf;
• BFH BFH/NV 1987, 156: Probenahme von Erzen und chemische Analyse;
• BFH BFH/NV 1994, 89: Marktforschung-GbR mit freiberufsfremden Leistungen;
• BFH BFH/NV 1995, 210: Restauratoren-GbR mit nicht nur freiberuflichen Leistungen;
• BFH BFH/NV 1997, 25: Übersetzungsbüro mit Subunternehmern für nicht beherrschte Sprachen.
• BFH BStBl II 2016, 381: Arzt-GbR mit einer eigenverantwortlich tätigen Nicht-Mitunternehmerin;
• BFH BStBl II 2019, 580 (zu FG Sachsen EFG 2016, 13 41): Ingenieur-GbR, bei der die Mitunternehmer nur 1/7 der Prüfaufträge selbst und Angestellte 6/7 selbstständig erledigen (ähnlich FG Köln EFG 2014, 1575, nachgehend BFH BFH/NV 2015, 1587).

Rn. 278

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Auch die gewerbliche Tätigkeit nur eines Gesellschafters für Rechnung der Gesellschaft kann zur Abfärbung führen, und zwar auch dann, wenn es sich um einen Berufsangehörigen handelt. Das ist dann der Fall, wenn er iRd Gesamttätigkeit der Gesellschaft Aufträge gewerblicher Natur ausführt. Allerdings gelten für seine Tätigkeiten ebenfalls die Grundsätze nach s Rn 276. Dh, sie sind daraufhin zu überprüfen, ob sie wegen sachlicher Verflechtung einheitlich zu beurteilen sind. Ist dies nicht der Fall, dann infizieren die gewerblichen Tätigkeiten die Gesamttätigkeit der Gesellschaft (vgl BFH BStBl II 1989, 797, ein StB übt Treuhandtätigkeiten aus; BFH BStBl II 1995, 171 zur Treuhandtätigkeit des Inhabers des Unternehmens einer stillen Gesellschaft). Ist eine einheitliche Betrachtung geboten, dann kommt es zur Abfärbung nur, wenn seine Tätigkeit durch deren gewerbliche Anteile geprägt wird, wie im Fall der (im Wesentlichen überholten Unterscheidung der) Herstellung von Anwender- und Systemsoftware (BFH BStBl II 1993, 324).

Rn. 279

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Die Beteiligung der freiberuflich tätigen PersGes an einer gewerblich tätigen Untergesellschaft wird ebenfalls von der Abfärberegelung erfasst (zu den ...