Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / Schrifttum:

Leingärtner, Zur Frage der GewStPfl der Lotterieeinnehmer, FR 1957, 487;

Eppler, Zur Besteuerung der Lotterieeinnehmer, DStR 1987, 84.

Rn. 324

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Nach der früheren Rspr zum EStG 1925 führte erst die Angliederung der Lotterieeinnahmen an einen Gewerbebetrieb zur Gewerblichkeit der ansonsten als Angestelltentätigkeit beurteilten Betätigung der Lotterieeinnehmer (BFH BStBl III 1955, 75; BStBl II 1986, 228; 1986, 719; ferner BFH BStBl III 1951, 59, wonach die Wetteinnehmer keine ArbN sind).

Staatlicher Lotterieeinnehmer iSv § 18 Abs 1 Nr 2 EStG ist nur, wer im Namen und für Rechnung einer staatlichen Lotterie unmittelbar mit dem einzelnen Kunden Verträge abschließt (BFH BStBl II 1972, 801). Als staatliche Lotterie sind nur solche Unternehmen zu erfassen, die entweder vom Staat unmittelbar selbst in der Form eines Regiebetriebes, und zwar in der Form eines BgA iSv § 1 Abs 1 Nr 6 KStG, betrieben werden oder in der Form einer rechtsfähigen, der Staatsaufsicht unterliegenden Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert sind (BFH BStBl II 1986, 719; 1985, 223 betreffend Anstalt; ferner BFH BStBl III 1964, 190; 1961, 212). Hingegen reicht es nicht aus, wenn sie in der Rechtsform einer nichtstaatlichen Körperschaft betrieben wird, auch wenn sich zB die Anteile an einer KapGes in der Hand des Staates befinden (BFH BStBl III 1961, 212; 1964, 190; BStBl II 1985, 223; 1986, 719).

Zu den staatlichen Lotterien gehören vor allem die Klassenlotterien, ebenso das Nordwest- und das Südlotto sowie ein Teil des Fußballtotos. Es handelt sich um Zweige des jeweiligen Lotterieunternehmens der einzelnen Bundesländer. Die Lotterieeinnehmer sind Beauftragte der staatlichen Lotterieverwaltung. Die Leiter der Bezirksstellen sowie die Inhaber von Sammelstellen des Nordwestlottos werden lediglich im Innenverhältnis zwischen der Landesgeschäftsstelle und den Annahmestellen und damit nur mittelbar im Einnahmegeschäft tätig. Sie üben nicht die iSv § 13 GewStDV typische Tätigkeit eines Lotterieeinnehmers aus (vgl BFH BStBl II 1972, 801; so schon zur Bremer Toto und Lotto GmbH BFH BStBl II 1968, 718).

Rn. 325

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Zur Tätigkeit des Lotterieeinnehmers eines staatlichen Lotterieunternehmens kann es außerdem gehören, sog Lagerlose vorrätig zu halten und dadurch selber an den einzelnen Losziehungen der Lotterie teilzunehmen (RFH RStBl 1930, 753; BFH BStBl II 1976, 576, nur Leitsatz). Behauptet der StPfl, privat gespielt zu haben, muss dies aus den Büchern eindeutig hervorgehen (RFH RStBl 1938, 379; 1932, 574), dh, die Lose müssen vor der Ziehung dem Privatkonto belastet worden sein. Anderenfalls handelt es sich bei den Gewinnen um stpfl Geschäftsvorfälle, entweder iRd Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit oder aus Gewerbebetrieb (vgl Eppler, DStR 1987, 85).

Rn. 326

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Die Einnehmer nichtstaatlicher Lotterien werden durch § 18 Abs 1 Nr 2 EStG nicht erfasst. Das gilt für den Betrieb einer Lotterie in irgendeiner bürgerlich-rechtlichen Rechtsform, etwa einer KapGes (hierzu s Rn 324) oder auch einer PersGes (BFH BFH/NV 2011, 842; 2013, 985) und umso mehr für einen sonstigen privaten Veranstalter einer nicht genehmigten Lotterie (BFH BStBl II 2011, 368; BFH/NV 2011, 482). Sie erzielen regelmäßig gewerbliche Einkünfte. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift scheidet auch eine entsprechende Anwendung aus. Können die Einnahmen nicht den gewerblichen Einkünften zugeordnet werde, greift § 22 Nr 3 EStG ein (ebenso Stuhrmann in K/S/M, § 18 EStG Rz B 204 mwN).

Rn. 327

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Die Einkünfte sind nur dann solche aus sonstiger selbstständiger Arbeit, wenn sie nicht Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind, also die Tätigkeit nicht nach Art und Umfang einen Gewerbebetrieb darstellt. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Betrieb entweder nach kaufmännischen Grundsätzen organisiert ist oder wenn neben der staatlichen noch andere Lotterien geführt werden (BFH BStBl III 1955, 75 zum Hauptwetteinnehmer und Wetteinnehmer des staatlichen Bayerischen Fußball-Totos; RFH RStBl 1930, 753), oder wenn der Lotteriebetrieb sich als Hilfs- oder Nebengeschäft eines Gewerbebetriebes darstellt (zur Beurteilung der gewerblichen Betätigung eines Tabakwareneinzelhändlers und Agenten der Toto und Lotto GmbH als einheitlichem Gewerbebetrieb vgl BFH BStBl II 1986, 719; FG Nds EFG 1985, 78 rkr).

Kritik: Dies ist mE weitgehend nicht überzeugend. In den entschiedenen Fällen lagen mE nach allg Grundsätzen trennbare Tätigkeiten vor. Das gilt nach diesen Grundsätzen auch dann, wenn sich die Tätigkeiten als Hilfsgeschäfte iSd Geschäftserfolgs insgesamt ergänzen. Hierdurch wird keine Verflechtung gekennzeichnet, die nach der Verkehrsauffassung eine einheitliche Betrachtung erforderte. Eine kaufmännische Organisation allein darf ebenfalls nicht zur Qualifizierung der Tätigkeit als gewerblich führen. Auch bei den freien Berufen ist das nicht der Fall. Zu Recht bestimmt daher § 13 GewStDV, dass die Tätigkeit auch dann...