Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 21 ... / H. Leerstandzeiten bei der Vermietung von Immobilien

Rn. 236

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

Ein spezielles Problem stellt die Behandlung von Leerstandszeiten bei der Vermietung von Wohnraum dar. Aufwendungen für eine leer stehende Wohnung können als (vorab oder nachträglich) entstandene WK abziehbar sein. Sie können aber auch privat veranlasst sein. Die steuerliche Anerkennung setzt voraus, dass der StPfl sich endgültig entschlossen hat, aus dem Objekt durch Vermieten Einkünfte zu erzielen und diese Entscheidung später nicht aufgegeben hat. Der endgültige Entschluss zu vermieten (= Einkünfteerzielungsabsicht) ist eine innere Tatsache, die wie alle sich in der Vorstellung von Menschen abspielenden Vorgänge nur anhand äußerlicher Merkmale beurteilt werden kann. Aus objektiven Umständen muss auf das Vorliegen oder Fehlen der Absicht geschlossen werden. Daher muss sich der endgültige Entschluss des StPfl zur Vermietung auch in den Fällen des Leerstands anhand objektiver Umstände belegen lassen. Dabei ist in jedem Fall eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände des Einzelfalles erforderlich (BFH BFH/NV 2016, 1261; bestätigt durch BFH BFH/NV 2017, 1322).

Für die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit von Vermietungsbemühungen als Voraussetzung einer (fort-)bestehenden Einkünfteerzielungsabsicht trägt der StPfl die Feststellungslast (BFH BStBl II 2003, 580).

Rn. 237–240

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

vorläufig frei

1. Verkaufsabsicht oder Vermietungsabsicht

Rn. 241

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Ausgehend von diesen Grundsätzen, sind die Fälle in denen ein StPfl während der Leerstandzeiten eine Doppelstrategie (Verkaufen oder Vermieten) verfolgt, differenziert zu beurteilen. Wurde eine Immobilie vor den Leerstandszeiten nicht vermietet, sondern selbstgenutzt oder neu hergestellt, und steht sie dann leer, so müssen weitere Umstände hinzutreten, um die Einkünfteerzielungsabsicht zu bejahen. Denn die Einkünfteerzielungsabsicht lag noch nicht vor. Hat sich der StPfl noch nicht entschieden, ob er das Objekt veräußern, selbst nutzen oder dauerhaft vermieten will, spricht dies daher gegen das Vorliegen der Einkunftserzielungsabsicht (BMF BStBl I 2004, 933 Rz 24).

Anders ist aber zu entscheiden, wenn die Wohnung vor dem Leerstand auf Dauer vermietet war. Hier geht der BFH von einer fortlaufenden Einkünfteerzielungsabsicht so lange aus, bis der StPfl diese endgültig aufgegeben hat (BFH BStBl II 2003, 940).

Rn. 242–245

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

vorläufig frei

2. Beginn zeitlich überschaubarer Leerstandszeiten

Rn. 246

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Beabsichtigt der StPfl seine bisher vermietete Wohnung, die seit kurzem leer steht, wieder zu vermieten, so ist nach st Rspr des BFH erforderlich, die objektiven Umstände darzulegen und ggf zu beweisen, woraus sich die innere Tatsache der Einkünfteerzielungsabsicht ergibt. Abgesehen von einer vorübergehenden Leerstandszeit direkt im Anschluss an eine Vermietung, in der hier auch ohne weitere Nachweise von einem Bestehen der Einkünfteerzielungsabsicht ausgegangen wird (vgl Schallmoser, DStR 2013, 507), ist aber die spezielle Einkünfteerzielungsabsicht nachzuweisen. Dies gilt von Anfang an auch für den Fall, in dem dem Leerstand keine vorherige Vermietung vorausgegangen ist. Grundsätzlich ist der Vermieter frei, die im Einzelfall geeignete Art und Weise der Platzierung des von ihm angebotenen Mietobjekts am Wohnungsmarkt und ihre Bewerbung vorzunehmen (BFH BStBl II 2013, 279).

Folgende Nachweismöglichkeiten für ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen hat der Vermieter, die von der Rspr anerkannt werden:

Rn. 247

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• fortgesetzte Vermietungsinserate
• Einschaltung eines Maklers
• Beauftragung der Wohnungsverwaltung mit der Mietersuche
• Rechnungen über Zeitungsanzeigen
• Nachweise über Angebote im Internet
• Nachweise über Bewerbung in geschlossenen Foren (zB Unternehmenspublikationen oder am "Schwarzen Brett")
• Benennung von Mietinteressenten.

Rn. 248

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Hier ist nach den Umständen des Einzelfalls zu prüfen, ob die konkreten Nachweise den Schluss zulassen, dass von ernsthaften und nachhaltigen Vermietungsbemühungen auszugehen ist. Der BFH v 11.12.2012, BStBl II 2013, 279 hat zum Ausdruck gebracht, dass dem StPfl bei der Wahl der Vermietungsbemühungen ein angemessener Beurteilungsspielraum zusteht. Deshalb dürfte bei der Prüfung dieser Voraussetzung kein allzu strenger Maßstab angelegt werden können.

Gleichwohl können einzelne Umstände in ihrer Gesamtheit gegen die Ernsthaftigkeit der Einkünfteerzielungsabsicht sprechen (s zB FG Thüringen EFG 2017, 1343). So hat das FG die außergewöhnlichen Verhaltensweisen, wie die Aufforderung, bei der Wohnungsbesichtigung Überzieher über die Schuhe anzuziehen, den Hinweis, ein Hamsterkäfig solle nicht auf den Boden gestellt werden, und die Erlaubnis, nur im hintersten Teil des Gartens rauchen zu dürfen, in der Gesamtheit als gegen eine ernsthafte Vermietungsabsicht sprechende Umstände gewertet.

Rn. 249

Stand: EL 157 – ET: 04/2022

Extrem stellt sich der fehlende Nachweis von Vermietungsbemühungen in den drei weiteren Streitfällen dar, die der BFH auch am 11.12.2012 entschiede...