Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 23 ... / 2. Eingeschränkter Verlustvor- und -rücktrag (§ 23 Abs 3 S 8 EStG)

Rn. 263

Stand: EL 171 – ET: 02/2024

Der im Zuge des StEntlG 1999/2000/2002 eingeführte eingeschränkte Verlustvor- und -rücktrag für Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften ist eine Reaktion auf BVerfG BGBl I 1998, 3430, das den völligen Ausschluss jeder Verlustverrechnungsmöglichkeit bei den Einkünften aus § 22 Nr 3 EStG als Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz gewertet hat. Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften dürfen danach mit Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften des StPfl aus dem Vorjahr und – zeitlich unbeschränkt – mit solchen Gewinnen aus den folgenden VZ verrechnet werden.

Rn. 264

Stand: EL 171 – ET: 02/2024

Dabei erfolgt die Verrechnung des Verlustvortrags nicht wie iRd § 10d EStG mit dem Gesamtbetrag der Einkünfte, sondern bei der Ermittlung der Einkünfte aus § 23 EStG (BMF vom 05.10.2000, BStBl I 2000, 1383 Rz 42; ebenso FG BBg vom 15.06.2011, EFG 2011, 2164; FG Mchn vom 13.08.2008, EFG 2009, 243; FG Münster vom 14.07.2004, EFG 2004, 1779; ausdrücklich offen gelassen in BFH vom 22.11.2012, BFH/NV 2013, 529).

Bei der Zusammenveranlagung von Ehegatten erfolgt der Verlustabzug zunächst für jeden Ehegatten getrennt und anschließend zwischen den Ehegatten (BMF vom 05.10.2000, BStBl I 2000, 1383 Rz 42).

Rn. 265

Stand: EL 171 – ET: 02/2024

Gemäß BFH und FinVerw bleiben die um den Verlustabzug geminderten Einkünfte stpfl, wenn von den nach Überschreiten der Freigrenze stpfl Einkünften ein Verlustvor- oder -rücktrag aufgrund des § 23 Abs 3 S 9 EStG vorzunehmen ist.

Die Freigrenze des § 23 Abs 3 S 6 EStG ist nicht auf die nach dem Verlustabzug noch verbliebenen Einkünfte anzuwenden (BFH vom 11.01.2005, BStBl II 2005, 433; BMF vom 25.10.2004, BStBl I 2004, 1034 Rz 52 mit Bsp).

Rn. 266

Stand: EL 171 – ET: 02/2024

Für die erstmalige Geltung des Verlustvor- und -rücktrags ist keine ausdrückliche Regelung ergangen. Nach § 52 Abs 1 EStG idF StEntlG 1999/2000/2002 ist die Vorschrift daher erstmals auf im VZ 1999 entstandene Verluste anzuwenden. Für Altverluste für die Jahre vor 1999 gelten dagegen grundsätzlich die allg Regeln über Verlustausgleich und Verlustabzug (BFH vom 07.09.2004, BFH/NV 2005, 51). Für VZ, für die das BVerfG die Verfassungswidrigkeit des entsprechenden Besteuerungstatbestandes feststellt, sind allerdings Verluste nicht zu berücksichtigen (so zutreffend BFH vom 14.07.2004, BStBl II 2005, 125).

Rn. 267

Stand: EL 171 – ET: 02/2024

Durch das JStG 2007 wurde als Reaktion auf das Urt des BFH vom 22.09.2005, BStBl II 2007, 158 (s hierzu Nichtanwendungserlass der FinVerw, BMF vom 14.02.2007, BStBl I 2007, 268) § 23 Abs 3 S 8 EStG der Hs angefügt, wonach der am Ende des jeweiligen VZ verbleibende Verlustvortrag gesondert festzustellen ist. Dies gilt gemäß § 52 Abs 39 S 7 EStG idF JStG 2007 in den Fällen, in denen am 01.01.2007 die Feststellungsfrist noch nicht abgelaufen war (s zur Neuregelung nun auch BFH vom 28.10.2008, BFH/NV 2009, 584; BFH vom 11.11.2008, BFH/NV 2009, 364). Nach Auffassung des BFH war dagegen erst im Jahr der Erzielung der positiven Einkünfte über die Verrechenbarkeit der Verluste zu entscheiden.

Die erstmalige gesonderte Feststellung des Verlustvortrags gemäß § 23 Abs 3 S 8 Hs 2 EStG erfolgt unabhängig von der zugrundeliegenden ESt-Erklärung des VZ. Dh auch dann, wenn in der ESt-Erklärung fälschlicherweise ein geringerer Veräußerungsverlust ausgewiesen ist, können iRd § 23 Abs 3 S 8 Hs 2 EStG die zutreffenden Beträge festgestellt werden (BFH vom 11.11.2008, BStBl II 2010, 31).

Rn. 268–270

Stand: EL 171 – ET: 02/2024

vorläufig frei