Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 2a ... / C. Ausnahmen von den Verlustverrechnungsbeschränkungen (§ 2a Abs 2 EStG)

1. Allgemeines

Rn. 144

Stand: EL 164 – ET: 04/2023

§ 2a Abs 2 EStG trifft Ausnahmen von den Verlustverrechnungsbeschränkungen nach § 2a Abs 1 EStG, soweit die Einkünfte aus bestimmten aktiven Tätigkeiten stammen (Aktivitäts- oder Produktivitätsklausel). Die Ausnahmen gelten nur

• für Einkünfte aus einer in einem Drittstaat belegenen Betriebsstätte gemäß § 2a Abs 1 S 1 Nr 2 EStG (§ 2a Abs 2 S 1 EStG) und
• für Einkünfte gemäß § 2a Abs 1 S 1 Nr 3 und 4 EStG (§ 2a Abs 2 S 2 EStG).

Rn. 145

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In beiden Fällen ist Voraussetzung, dass die Einkünfte ausschließlich oder fast ausschließlich aus den begünstigten Tätigkeiten stammen (mindestens 90 % der betroffenen Bruttoerträge jeder Betriebsstätte in jedem Wj). Ob eine gewerbliche Betriebsstätte ausschließlich oder fast ausschließlich aktiv iSd § 2a Abs 2 EStG tätig ist, ist auf der Grundlage des Verhältnisses der Bruttoerträge für jedes Wj gesondert zu prüfen (R 2a Abs 3 EStR 2012). Ein Verlustausgleich zwischen einer aktiven und einer nicht aktiven gewerblichen Betriebsstätte ist nicht zulässig.

Die Begrenzung der Ausnahmen von der Verlustbeschränkung auf bestimmte "aktive" Tätigkeiten wird durch das JStG 2009 nicht aufgehoben. Der BFH hat in der Vergangenheit unter Hinweis auf EuGH "Rewe Zentralfinanz" (s Rn 35) die EU-Rechtmäßigkeit einer einzelnen Einschränkung überprüfen können (BFH vom 17.07.2008, BStBl II 2009, 630; s Rn 159). Die FinVerw hat unter Hinweis auf EuGH "Lidl Belgium" hierauf mit einem Nichtanwendungserlass reagiert (BMF vom 13.07.2009, BStBl I 2009, 835).

Rn. 146

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Der StPfl muss die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ausnahmen nachweisen.

Rn. 147

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vorläufig frei

2. Verluste aus aktiven gewerblichen Betriebsstätten im Drittstaat (§ 2a Abs 2 S 1 EStG)

Rn. 148

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Begünstigte aktive Tätigkeiten sind die Herstellung oder Lieferung von Waren, die Gewinnung von Bodenschätzen sowie die Bewirkung gewerblicher Leistungen.

a) Herstellung oder Lieferung von Waren

Rn. 149

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Waren sind alle körperliche Gegenstände iSd § 90 BGB (BFH BFH/NV 2002, 91). Keine Waren sind Grundstücke (strittig), Rechte, immaterielle WG (Standardsoftware ist im Gegensatz zur Individualsoftware nicht immaterielles WG, sondern Ware; BFH vom 28.10.2008, IX R 22/08, BFH/NV 2009, 272; zwar soll grds auch auf einem Datenträger gespeicherte Standardsoftware nach BFH vom 18.05.2011, BStBl II 2011, 865, ein immaterielles WG sein; die Auslegung des Begriffs "Ware" iSv § 2a Abs 2 S 1 EStG kann hiervon jedoch abweichen).

Die Herstellung muss entsprechend dem Förderzweck der Norm zum Vertrieb und nicht nur für eigene Zwecke erfolgen.

Rn. 150

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Die Herstellung oder Lieferung von Waffen ist nicht begünstigt. Dies gilt für Waffen jeglicher Art (BFH BStBl II 2003, 918) und nach zutreffender Ansicht auch für militärische Ausrüstung (insoweit ergeben sich aus dem Gesetz und seinem Sinn und Zweck keine Ausnahmen).

Rn. 151–153

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vorläufig frei

b) Gewinnung von Bodenschätzen

Rn. 154

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Bodenschätze sind selbstständig abnutzbare WG, die aus dem Boden gewonnen werden. Neben der eigentlichen Gewinnung, dh der Förderung, ist auch die Vorbereitung der Ausbeutung begünstigt. Nicht begünstigt nach dieser Vorschrift sind sonstige selbstständige gewerbliche Leistungen im Zusammenhang mit der Bodenschatzgewinnung.

Rn. 155–157

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vorläufig frei

c) Gewerbliche Leistungen

Rn. 158

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Gewerbliche Leistungen sind alle Leistungen, die keine Herstellung oder Lieferung von Waren zum Gegenstand haben.

Rn. 159

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Ausgenommen von der Begünstigung sind nach dem Wortlaut der Vorschrift die Errichtung oder der Betrieb von Fremdenverkehrsanlagen sowie die gewerbliche VuV.

Die Einschränkung der Abzugsmöglichkeit von Betriebsstättenverlusten aus Fremdenverkehrsleistungen verstößt nach BFH vom 29.01.2008, I R 85/06, BStBl II 2008, 671 gegen die EU-Niederlassungsfreiheit. Die FinVerw will das Urteil unter Hinweis auf EuGH "Lidl Belgium" (s Rn 35) nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus anwenden (Nichtanwendungserlass BMF vom 04.08.2008, BStBl I 2008, 837), da eine Berücksichtigung von Verlusten aus EU-Betriebsstätten dann nicht geboten ist, wenn im Betriebsstättenstaat rechtlich oder tatsächlich die Möglichkeit besteht, die Verluste zu nutzen.

Rn. 160

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Die Begünstigung erstreckt sich auch auf Verluste einer Betriebsstätte, die diese

• aus dem unmittelbaren Halten einer Beteiligung zu mindestens einem Viertel an einer Drittstaaten-KapGes erzielt, sofern diese KapGes (zumindest fast) ausschließlich einer aktiven Tätigkeit iSd § 2a Abs 2 S 1 EStG nachgeht, oder
• aus der Finanzierung ihrer Beteiligung an einer solchen KapGes erwirtschaftet.

Rn. 161

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Unmittelbare Beteiligung Die Einschaltung einer Zwischenholding ist schädlich. Die Beteiligungen mehrerer Betriebsstätten werden bei der Ermittlung der Mindestbeteiligung von einem Viertel nicht zusammengerechnet.

Rn. 162

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Drittstaaten-KapGes: s Rn 86.

Rn. 163

S...