Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 32b ... / B. Europarechtliche Ausnahmen (§ 32b Abs 1 S 2, 3 EStG – ab VZ 2008)

1. Rechtsentwicklung

Rn. 109b

Stand: EL 150 – ET: 04/2021

Aufgrund der Europarechtswidrigkeit des § 2a EStG und dessen Neuregelung war auch eine Neuregelung in § 32b Abs 1 Nr 3 EStG erforderlich (s Rn 31f). Der Gesetzgeber nahm daher ab VZ 2008 (Art 1 Nr 15c, Art 39 Abs 5 JStG 2009 v 19.12.2008, BGBl I 2008, 2794) bestimmte, im EU-/EWR-Raum verwirklichte, nach DBA steuerbefreite Tatbestände sowohl aus dem positiven als auch aus dem negativen Progressionsvorbehalt heraus (BT-Drucks 16/10 189, 53, Melchior, DStR 2009, 4). Zur Frage, ob diese Regelung nunmehr EU-konform ist, s Rn 31f.

2. Die aus dem Progressionsvorbehalt herausgenommenen Tatbestände (§ 32b Abs 1 S 2, 3 EStG – ab VZ 2008)

Rn. 109c

Stand: EL 150 – ET: 04/2021

§ 32b Abs 1 S 2, 3 EStG nehmen ab VZ 2008 bestimmte (dort anschließend aufgezählte) Tatbestände aus dem positiven wie negativen Progressionsvorbehalt in § 32b Abs 1 Nr 3 EStG heraus (s auch OFD Ffm v 03.01.2012, DB 2012, 1955). Der Begriff der "Einkünfte" meint positive wie negative (BFH I R 66/15, BB 2017, 2211).

Tatbestand	Erläuterungen	Rechtsgrundlage
Kein Progressionsvorbehalt für positive/negative Einkünfte aus einer luf Betriebsstätte, die nicht in einem Drittstaat belegen ist	Zum Begriff des Drittstaates s § 2a Abs 2a S 1 Nr 1, S 2 EStG Zum Begriff der Betriebsstätte s § 12 AO und s § 49 Rn 86ff (Viebrock)	§ 32b Abs 1 S 2 Nr 1 EStG
Kein Progressionsvorbehalt für positive/negative Einkünfte aus einer gewerblichen Betriebsstätte, die nicht in einem Drittstaat belegen ist und nicht1 die Voraussetzungen des § 2a Abs 2 S 1 EStG ("begünstigte Betriebsstätte") erfüllt2	S § 2a Rn 71 ff;Zum Begriff des Drittstaates s § 2a Abs 2a S 1 Nr 1, S 2Zum Begriff der Betriebsstätte s § 12 AO und s § 49 Rn 86ff (Viebrock)	§ 32b Abs 1 S 2 Nr 2 EStG
Kein Progressionsvorbehalt für positive/negative Einkünfte aus VuV von unbeweglichem Vermögen/Sachinbegriffen, wenn diese in einem anderen als in einem Drittstaat belegen sind	Zum Begriff des Drittstaates s § 2a Abs 2a S 1 Nr 1, S 2 EStG	§ 32b Abs 1 S 2 Nr 3 EStG
Kein Progressionsvorbehalt für positive/negative Einkünfte aus der entgeltlichen Überlassung von Schiffen, sofern diese (fast) ausschließlich in einem anderen als einem Drittstaat eingesetzt worden sind (mit Ausnahmen Buchst a – c)	S wortgleiche Formulierung in § 2a Abs 1 Nr 6 Buchst b EStG	§ 32b Abs 1 S 2 Nr 4 EStG
Kein Progressionsvorbehalt für positive/negative Einkünfte aus Teilwertabschreibungen/Übertragungen eines BV-WG iSd Nr 3 (unbewegliches Vermögen, Sachinbegriffe) und Nr 4 (Schiffe)	S Parallele in § 2a Abs 1 Nr 6 Buchst c EStG	§ 32b Abs 1 S 2 Nr 5 EStG

¹ im Umkehrschluss unterliegen daher positive wie negative Einkünfte aus gewerblichen EU-Betriebsstätten, die den Aktivitätsanforderungen des § 2a Abs 2 S 1 EStG genügen, dem Progressionsvorbehalt (BFH I R 66/15, BB 2017, 2211; FG Köln 1 K 555/13, DStRE 2016, 854, rkr). Der BFH aaO sieht darin keinen Verstoß gegenüber Gemeinschaftsrecht, insb nicht gegenüber Niederlassungsfreiheit/Dienstleistungsfreiheit. Auch s Rn 32a; kritisch zur Formulierung der Vorschrift FG Köln 1 K 555/13, DStRE 2016, 854, rkr.

² s dazu FG Mchn 7 K 3198/14, DStRE 2017,658, rkr: nicht gemeinschaftswidrig, insb kein Verstoß gegenüber Niederlassungsfreiheit. Auch s Rn 32a.