Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 36a ... / B. Mindesthaltedauer (§ 36a Abs 2 EStG)

Rn. 4

Stand: EL 150 – ET: 04/2021

Der Gläubiger der KapErtr muss für eine bestimmte Frist um den Ausschüttungszeitpunkt herum wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien oder Genussscheine sein. Der Zeitpunkt des Zuflusses regelt sich nach § 44 Abs 2 EStG. Diese Regelung korrespondiert derzeit nicht mit der Neuregelung im AktG, wonach der Fälligkeitstag gemäß § 58 Abs 4 Akt vorbehaltlich anderweitiger Beschlüsse der Hauptversammlung der dritte Geschäftstag nach dem HV-Beschluss ist; vgl Kussmaul/Kloster, DB 2016, 849, 854. Nach dem Gesetzentwurf der BReG sollte es dazu ausreichen, dass innerhalb eines 91-Tage-Zeitraums (der Tag des Erwerbs zählt nicht mit) um den Fälligkeitstag der KapErtr der StPfl mindestens 45 Tage wirtschaftlicher und zivilrechtlicher Eigentümer war. Für die Mindesthaltedauer sollten nur Tage berücksichtigt werden, an denen der StPfl 30 % oder mehr des Wertveränderungsrisikos getragen hatte; BR-Drucks 119/16 v 11.03.2016, Art 3 Nr 2.

Dieser Entwurf hat im Gesetzgebungsverfahren eine erhebliche Verschärfung erfahren. Der Bundesrat hatte zwar in der 45-tägigen Haltefrist einen guten Ansatz gesehen, aber es auch für erforderlich gehalten, dass das wirtschaftliche und zivilrechtliche Eigentum ohne Unterbrechung bestanden hat. Der Bundestag ist dem gefolgt. Die Rechtsposition des StPfl muss während 45 Tagen der gesamten Laufzeit von 91 Tagen ununterbrochen bestehen. Daraus ergibt sich, dass auf Kalendertage abzustellen ist und nicht etwa auf Wertpapier-Handelstage (vgl Kussmaul/Kloster, https://www.haufe.de/finance/jahresabschluss-bilanzierung/bundestag-beschliesst-investmentsteuerreformgesetz_188_374190.html v 15.09.2016, Abs 4; ferner Anemüller in Kanzler/Kraft/Bäumel, § 36a EStG Rz 44, 5. Aufl 2020; Gosch in Kirchhof § 36a EStG Rz 7, 19. Aufl 2020). Teilweise Zeiträume wirtschaftlichen Eigentums können nicht addiert werden, vielmehr beginnt die Frist der Mindesthaltedauer nach jeder Unterbrechung wieder von vorn zu laufen.

Das BMF-Schreiben zu § 36a EStG stellt zwar grundsätzlich auch auf den Zeitpunkt des Erwerbs des wirtschaftlichen Eigentums ab, zieht aber eine Nichtbeanstandungsgrenze bei Handelsgeschäften über Wertpapiere mit bis zu dreitägiger Lieferfrist. Es kann dann auf den Tag des Erfüllungsgeschäftes abgestellt werden. Diese praktische Regelung ist mE durch die gesetzliche Festlegung in § 36a Abs 1 S 1 Nr 1 EStG iVm § 36a Abs 2 EStG nicht gedeckt.

Für den Zeitraum der Mindesthaltedauer werden alle Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich der Eigentumsposition und der daran anknüpfenden Folgen ausgeschlossen. Bisher konnte ein Steuerausländer oder eine inländische Körperschaft durch den Verkauf der Aktien unmittelbar vor dem Dividendenstichtag und gleichzeitiger Rückveräußerung nach dem Dividendenstichtag (durch Termingeschäft) oder durch eine Wertpapierleihe die Besteuerung der Dividenden vermeiden. Die Transaktionen waren so ausgestaltet, dass auf der Käuferseite zwar stpfl Dividenden anfielen, aber gleichzeitig Verluste aus einer späteren Rückveräußerung der Aktien (Cum/Cum-Geschäfte) oder Aufwendungen aus einer Wertpapierleihgebühr entstanden. Im Ergebnis kam es bei dem Aktienkäufer daher zu keiner nennenswerten Steuerlast, so dass die einbehaltene KapSt an den Käufer erstattet werden muss.

Der Gesetzgeber hat ferner festgelegt, dass hinsichtlich der Fragestellung, welche Papiere nach ihrer Anschaffung wann wiederverkauft worden sind, das Prinzip gilt, wonach zuerst angeschaffte Aktien als zuerst verkauft anzusehen sind (Fifo-Methode).