Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 36a Beschränkung der Anrechenbarkeit der Kapitalertragsteuer

Schrifttum:

Berger/Matuszewski, Dividendenstripping im Fokus der FinVerw, BB 2011, 3097;

Koenig: Abgabenordnung, 3. Aufl 2014;

Ratschow in Klein, Abgabenordnung, 12. Aufl 2014;

Blesinger in Kühn/v Wedelstädt, AO u FGO, 21. Aufl 2015;

Höring, Das Gesetz zur Reform der Investmentbesteuerung, DStZ 2016, 727;

Kussmaul/Kloster, Dividendenstripping erneut im Fokus des Gesetzgebers, DB 2016, 849;

Spengel, Dringender Handlungsbedarf bei Cum/Cum-Geschäften, DB 2016, 2988;

Salzmann/Heufelder, Ist die weitere Bekämpfung von "Cum/Cum-Geschäften" im grenzüberschreitenden Kontext durch den Gesetzgeber gerechtfertigt? IStR 2017, 125;

Bundessteuerberaterkammer: KammerReport 03/2017, 9, Beihefter zu DStR 09/2017;

Helios/Lenz, Steuerliche Behandlung von Cum/Cum-Transaktionen nach dem BMF-Schreiben v 17.07.2017, DB 2017, 1738;

Rau, "Cum/Cum"-Geschäfte über Repos- und Wertpapierdarlehen nach dem BMF-Schreiben v 17.07 2017, FR 2017, 1043;

Kretzschmann/Schwarz, Verschärfte Anforderungen an die Anrechenbarkeit der KapSt gemäß § 36a EStG, FR 2017, 223;

Spilker/Kremer, Cum/Cum-Bankgeschäfte unter dem Radar der Gerichte und Behörden, BB 2018, 2775;

Zimmermann/Raddatz, Die Entwicklung des Stiftungsrechts 2018, NJW 2019, 485;

Anemüller in Kanzler/Kraft/Bäumel, § 36a EStG, 5. Aufl 2020;

Tormöhlen in Korn, § 36a EStG (Stand: März 2020);

Niederwetter/Drinhausen/Kraus, Cum/Cum-Geschäfte: Die Definition von gegenläufigen Ansprüchen zur Berechnung des Wertänderungsrisikos iSd § 36a EStG, FR 2020, 74.

Verwaltungsanweisungen:

BMF v 24.05.2013, BStBl I 2013, 718 (Besteuerung von American Depository Receipts (ADRs) auf inländische Aktien);

BMF v 03.04.2017, BStBl I 2017, 726 (Anwendungsfragen zur Beschränkung der Anrechenbarkeit der KapSt nach § 36a EStG);

BMF v 17.07.2017, BStBl I 2017, 986 (Steuerliche Behandlung von "Cum/Cum-Transaktionen");

BMF v 20.02.2018, BStBl I 2018, 308 (Anwendungsfragen zur Beschränkung der Anrechenbarkeit der KapSt nach § 36a EStG – Ergänzung des BMF v 03.04.2017, BStBl I 2017, 726).

I. Bedeutung und Inhalt

Rn. 1

Stand: EL 150 – ET: 04/2021

Der § 36a EStG stellt eine erste entschiedene Antwort des Gesetzgebers dar auf eine nachhaltig angewandte Methode, mit der die Besteuerung von Dividenden in der Vergangenheit vermieden wurde (Cum/Cum-Geschäfte) und KapErtr aus Dividenden in Gewinne aus Veräußerungsgeschäften umgewandelt wurden (Kretzschmann/Schwarz, FR 2017, 223 [224]. Dabei haben ausländische Anleger ihre Aktien über den Dividendenstichtag an einen inländische anrechnungsberechtigten StPfl verliehen oder verkauft und unmittelbar nach dem Stichtag wieder zurückgekauft (Tormöhlen in Korn, § 36a EStG Rz 1), wobei darüber schon im Voraus eine entsprechende Vereinbarung geschlossen worden war. Eine beispielhafte Darstellung in der Gesetzesbegründung verdeutlicht die sich daraus ergebende Win-win-Situation für den ausländischen Anteilsinhaber und die inländische Bank; BT-Drucks 18/8045, 133f. Die BReg geht zudem davon aus, dass seit der Einführung der StPfl für Streubesitz-Dividenden im Jahr 2013 auch inländische Körperschaften die gleichen Gestaltungsmodelle einsetzen (BT-Drucks 18/8045, 133 zu Nr 2).

Hätte es sich bei diesen Geschäftsmodellen eindeutig um missbräuchliche Gestaltungen gehandelt, wäre eine weitere gesetzliche Regelung wie die Vorliegende entbehrlich gewesen, weil eine Nicht-Anerkennung der Cum/Cum-Geschäfte bereits über § 42 AO möglich gewesen wäre. Der Gesetzgeber betrachtet allerdings derartige Geschäftsmodelle als unerwünschte Steuergestaltungen, die unter dem Begriff "Dividendenstripping" stets von der FinVerw verfolgt worden seien; BT-Drucks 18/8207, Antwort der BReg zu Frage 29. Man kann diese Problematik für ein schlichtes "Verteilungsphänomen" halten, so Gosch in Kirchhof, § 36a EStG Rz 1, 19. Aufl 2020. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass der Gesetzgeber auf Abwegen wäre, wenn er Steuersparmodelle vor dem Hintergrund der fiskalischen Auswirkungen einzuschränken versucht. Zwar liegen der BReg nach eigener Aussage dazu keine statistischen Daten vor, s BT-Drucks 18/8207, Antwort zu Frage 20, geschätzt werden aber Steuerausfälle im Milliardenbereich (Spengel, DB 2016, 2988, 2989; Spilker/Kremer, BB 2018, 2775). Interessant ist in diesem Zusammenhang der Hinweis von Rau, FR 2017, 1043 [1045] auf den Umstand,

Zitat

"dass in der Vergangenheit bei einigen Unternehmen der Aktienbestand um den Dividendenstichtag das Fünf- bis Zehnfache des durchschnittlichen Bestandes im restlichen Jahr betrug".

Bei einer solchen Größenordnung wird die Frage erlaubt sein, ob man derartigen Steuervermeidungsgestaltungen weiterhin zusehen kann. Der Gesetzgeber hat dies verneint. Dass die rechtliche Bewertung der Cum/Cum-Geschäfte seitens des Gesetzgebers und der Behörden "ergebnisorientiert" ist (so Spilker/Kremer, BB 2018, 2775 [2780]), ist genauso wenig verwunderlich wie die Ergebnisorientierung der Finanzwirtschaft. Allerdings geht es nach diesseitiger Auffassung zu weit, selbst der Rspr eine "Ergebnisorientierung" zu unterstellen, die über die Wahrung des geltenden Rechtes hi...