Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 43b ... / IV. Einzelvoraussetzungen für die Betriebsstätte (§ 43b Abs 2a EStG)

Rn. 30

Stand: EL 170 – ET: 01/2024

§ 43b Abs 2a EStG enthält eine eigenständige Betriebsstättendefinition und geht als lex specialis dem § 12 AO vor. Auch an die Betriebsstättendefinition des DBA zwischen Deutschland und dem Staat, in dem sich die feste Geschäftseinrichtung befindet, wird nicht direkt angeknüpft. Es bestehen aber sehr wohl Auswirkungen sowohl des DBA als auch des innerstaatlichen Steuerrechts des Betriebsstättenstaates.

Rn. 31

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Vom Wortlaut her entspricht der Anfang von § 43b Abs 2a EStG bis auf den Einschub "in einem anderen Mitgliedstaat der EU" dem Art 5 Abs 1 OECD-MA. Zur Auslegung der Begriffe

• "feste Geschäftseinrichtung" und
• "durch die die Tätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird"

kann also teilweise auf das DBA-Recht zurückgegriffen werden. Jedoch sind die Regelbeispiele für und gegen eine Betriebsstätte in Art 5 Abs 2–4 OECD-MA ebenso wenig aufgenommen worden wie die Vertreterbetriebsstätte des Art 5 Abs 5 OECD-MA; vgl auch Jesse, IStR 2005, 151, 155.

Rn. 32

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Das DBA zwischen Deutschland und dem Staat, in dem die feste Geschäftseinrichtung liegt, muss das Besteuerungsrecht für das steuerliche Ergebnis der festen Geschäftseinrichtung dem anderen Vertragsstaat zuweisen. Insoweit wirkt sich die Betriebstättendefinition des jeweiligen DBA im Einzelfall aus.

Die Zuweisung des Besteuerungsrechts für die Gewinne der festen Geschäftseinrichtung richtet sich nicht nur nach der DBA-Regelung für die Unternehmensgewinne, es sind vielmehr theoretisch alle Zuweisungsnormen zu beachten. Da es danach nur auf die Regelungen der Verteilungsnormen ankommt, spielt es keine Rolle, ob der Methodenartikel für den Sitzstaat der Muttergesellschaft einen Aktivitätsvorbehalt enthält und deshalb im Einzelfall nicht die Freistellungs-, sondern die Anrechnungsmethode anwendet.

Die der Freistellung im Quellenstaat korrespondierende Entlastung im Sitzstaat der Muttergesellschaft ergibt sich aus § 8b Abs 1 und 9 KStG.

Rn. 33

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Zusätzlich müssen die Gewinne der festen Geschäftseinrichtung in dem anderen Mitgliedstaat auch noch dessen Besteuerung unterliegen. Es bedarf also

• zum einen der Feststellung der Steuerbarkeit der Gewinne im anderen Staat sowie der Zuweisung des Besteuerungsrechts, was nach Art 2 Buchst b MTR ausreichend wäre, und
• nach § 43b EStG darüber hinaus der Feststellung der tatsächlichen Besteuerung; kritisch hierzu Jesse, IStR 2005, 151, 155.

Rn. 34

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vorläufig frei