Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 43b ... / V. Beteiligungsvoraussetzungen (§ 43b Abs 2 S 2–5 EStG)

Rn. 35

Stand: EL 170 – ET: 01/2024

Die Muttergesellschaft muss mit mindestens 10 % am Nennkapital der inländischen Tochtergesellschaft (Mindestbeteiligung) mindestens 12 Monate lang (Mindestbesitzzeit) ununterbrochen beteiligt sein.

Rn. 36

Stand: EL 170 – ET: 01/2024

Erforderlich ist eine unmittelbare Beteiligung. Aufgrund FG Köln vom 13.09.2017, 2 K 2933/15, EFG 2018, 383 über die Zwischenschaltung einer vermögensverwaltenden GbR stand unter Rev BFH I R 77/17 folgende Rechtsfrage zur Entscheidung an:

Zitat

Ist eine ausländische Gesellschaft, die über eine GbR Anteile an einer deutschen KapGes hält, für Zwecke der KapSt-Erstattung als "unmittelbar" an der KapGes iSv § 43b Abs 2 Nr 2 EStG beteiligt anzusehen, soweit ihr Anteil an der KapGes rechnerisch mindestens 10 % beträgt?

Der BFH hat mit seinem Beschluss BFH vom 18.05.2021, I R 77/17, HFR 2021, 1177 wie folgt entschieden: Eine unmittelbare Beteiligung iSd § 43b Abs 2 S 1EStG liegt auch dann vor, wenn diese Beteiligung unter Zwischenschaltung einer vermögensverwaltenden, nichtgewerblich geprägten GbR gehalten wird. Maßgebend sei die steuerrechtliche Bruchteilsbetrachtung des § 39 Abs 2 Nr 2 AO.

Im Falle der Zwischenschaltung einer gewerblich geprägten GbR dürfte dies nicht gelten (Zugmaier/Nöcker/Weiss, § 39 AO Rz 87 (2022)).

Außerdem ist für die Zwischenschaltung vermögensverwaltender, nicht gewerblich geprägter PersGes wegen der Änderungen der §§ 705ff BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) vom 10.08.2021(BGBl I 2021, 3436) wieder offen, ob und inwieweit auch künftig auf die steuerrechtliche Bruchteilsbetrachtung abzustellen sein wird (so Witt, HFR 2021, 1180 Anmerkung Nr 5).

Rn. 37

Stand: EL 170 – ET: 01/2024

Die Mindestbeteiligung kann beim Entstehen der KapSt nach § 44 Abs 1 und 2 EStG vorliegen. Dies ist nach § 43b Abs 2 S 1 EStG ausreichend.

Rn. 38

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Für die Zurechnung der KapErtr gilt allerdings auch beim KapSt-Abzug § 20 Abs 5 EStG, der auf den Gewinnverteilungsbeschluss abstellt. Wird zum Zeitpunkt des Entstehens der KapSt die Mindestbeteiligung nicht mehr erreicht, ist es nach § 43b Abs 2 S 2 EStG ausreichend, wenn zum Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses die Mindestbeteiligung (noch) vorlag. Dies kann allerdings nur für KapErtr gelten, zu denen sich der Gewinnverwendungsbeschluss verhält. Bei anderen KapErtr wie zB vGA ist weiterhin allein auf das Entstehen der KapSt abzustellen.

Rn. 39

Stand: EL 170 – ET: 01/2024

Die Mindestbesitzzeit muss irgendwann eingehalten sein, nicht aber schon beim Zufluss der KapErtr; § 43b Abs 2 S 4 und 5 EStG.

Rn. 40

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Ist abzusehen, dass die Mindestbesitzzeit bis zum Zufluss der KapErtr nicht erreicht wird, scheidet die Freistellung nach § 50c Abs 2 EStG aus. Die Muttergesellschaft wird auf das Erstattungsverfahren nach § 50c Abs 3 EStG verwiesen; § 43b Abs 2 S 5 EStG.

Rn. 41

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Die Mindestbesitzzeit gilt auch nur für die Mindestbeteiligung. Hinsichtlich der 10 % des Nennkapitals übersteigenden Beteiligung ist keine Mindestbesitzzeit erforderlich.

Auch für die KapErtr aus einer nur kurzfristigen Aufstockung der Beteiligung über die Mindestbeteiligung greift vorbehaltlich des § 50d Abs 3 EStG nF die Freistellung nach § 50c Abs 2 EStG ein.

Wird ein Freistellungsbescheid jedoch aus unionsrechtswidrigen Gründen zurückgenommen, so ergibt sich daraus nach der Entscheidung des FG Köln vom 17.11.2021, 2 K 1544/20, EFG 2022, 349 ein Anspruch auf Verzinsung der unionsrechtswidrig einbehaltenen KapSt iHv 0,5 % pro Monat. Die Finanzverwaltung hat gegen die Entscheidung Revision eingelegt (BFH I R 50/21).