Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 49 ... / d) Darbietungen (§ 49 Abs 1 Nr 2 Buchst d EStG)

Rn. 114

Stand: EL 165 – ET: 06/2023

Für eine beschränkte StPfl nach § 49 Abs 1 Nr 2 Buchst d EStG ist weder eine Betriebsstätte noch ein ständiger Vertreter erforderlich. Es erfolgt eine Erweiterung der beschränkten StPfl auf Einkünfte, die durch im Inland ausgeübte oder verwertete künstlerische, sportliche oder artistische, unterhaltende oder ähnliche Darbietungen erzielt werden (vgl Massbaum in H/H/R, § 49 EStG Rz 500, August 2019).

Rn. 115

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Zur Kritik an der Vorschrift vgl Massbaum in H/H/R, § 49 EStG Rz 503, August 2019.

da) Tatbestandsmerkmale

daa) Einkünfte aus Gewerbebetrieb

Rn. 116

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Erforderlich ist das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen aus § 15 EStG (BFH BStBl II 2000, 254), insbesondere die Gewinnerzielungsabsicht.

dab) Keine Einkünfte aus § 49 Abs 1 Nr 3, 4 EStG

Rn. 117

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Der Gesetzeswortlaut weist ausdrücklich darauf hin, dass der Tatbestand der darbietenden gewerblichen Tätigkeit ausgeschlossen ist, soweit es sich um Einkünfte aus selbstständiger oder nichtselbstständiger Arbeit handelt, die im Inland ausgeübt wird oder worden ist. Dieser Hinweis ist insofern obsolet, als dass bereits durch das maßgebende Kriterium, ob Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen (§ 15 EStG), eine Abgrenzung zu § 49 Abs 1 Nr 3 und 4 EStG stattfindet.

dac) Darbietung

Rn. 118

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Eine Darbietung ist jede unterhaltende Präsentation einer Tätigkeit, mithin ein Vorführen, Zeigen, oder auch ein Zu-Gehör-Bringen. Von der FinVerw werden beispielhaft aufgeführt (BMF BStBl I 2010, 1350 Tz 17): Ausstellungen, Konzerte, Theateraufführungen, Shows, Turniere oder Wettkämpfe.

Eine Personenidentität zwischen dem Ausübendem und dem Darbietenden ist nicht erforderlich. Die Darbietung kann bloß vermarktet und durch einen Dritten ausgeübt werden (zB Künstlerverleih, Konzertdirektion, Modell-Agentur, Motorsport-Rennteam). Auch diejenigen sind beschränkt stpfl, die selbst nicht die darbietenden Tätigkeiten ausüben (FG D'dorf EFG 2013, 1132). Beispielhaft aufzuführen ist eine Künstler- oder Sportler-GmbH (vgl BMF BStBl I 2010, 1350 Tz 95, 98).

Der Begriff der Darbietung wird weit verstanden. Erfasst werden öffentliche und nicht öffentliche Darbietungen gleichermaßen wie Live-Übertragungen und bloße Aufzeichnungen, solange eine Wahrnehmung der Darbietung gewährleistet ist (BMF BStBl I 1996, 89 Tz 2.2.1; BMF BStBl I 2010, 1350 Tz 17). Eine solche Wahrnehmung liegt immer dann vor, wenn die Aktivität vor einem Publikum stattfindet. Dieses kann auch ausschließlich die eigene Belegschaft des Unternehmens im Rahmen einer Betriebsveranstaltung sein (Kessler, BB 1986, 1890).

Rn. 119

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Die Werbetätigkeit eines Sportlers erfüllt nicht den Tatbestand einer Darbietung, sondern stellt eine von der sportlichen Darbietung unabhängige Tätigkeit dar (BFH BStBl II 2005, 550). Auch sachliche Darbietungen ohne persönliche Aktivität (zB Kunst-Ausstellung) können eine Darbietung bilden (BMF BStBl I 2010, 1350 Tz 17).

Rn. 120

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Künstlerisch

Die Darbietung ist künstlerischer Natur, wenn sie eine eigenschöpferische Leistung präsentiert. Im Rahmen einer engen Auslegung sind nur darbietende Künstler, nicht schaffende Künstler vom Tatbestand erfasst (Loschelder in Schmidt, § 49 EStG Rz 38, 41. Aufl; BMF BStBl I 2010, 1350 Tz 104).

Rn. 121

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Nicht künstlerisch tätig sind Bühnenbildner und Regisseure (BFH BStBl II 2002, 410), Entkleidungs-Tänzerinnen (BFH BStBl II 2008, 356), Fotomodelle (FG Nbg EFG 1998, 951) und Diskjockeys (DJ) (Grams, FR 1999, 747). Letzteres kann hinsichtlich einer gebotenen Gleichbehandlung zu Musikkünstlern bezweifelt werden. Der Auftritt eines Musikers, der von einer ausländischen KapGes organisiert wird, führt zu gewerblichen Einkünften der Gesellschaft. Etwas anderes kann dann aber nicht für den Auftritt eines DJ gelten, sofern dessen Tätigkeit über das bloße Abspielen von Musikstücken hinausgeht. Das Wesentliche der künstlerischen Betätigung liegt in der freien schöpferischen Gestaltung (BVerfG, BVerfGE 30, 173, 188 f; BVerfG, BVerfGE 213, 226).

Erfolgt bei einer Werbetätigkeit die bloße Vermittlung des vorgegebenen Werbetextes und liegt der Schwerpunkt nicht auf der schauspielerischen Tätigkeit, sondern dem Bekanntheitsgrad des Werbenden (zB Sportler), der die Rolle eines Produktbenutzers spricht, liegt keine künstlerische Darbietung vor (BFH BStBl II 1992, 353; 1992, 413).

Rn. 122

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Sportlich

Unter den Begriff der sportlichen Darbietung fallen alle auf Bewegung, Spiel, Einzel- und Wettkampfleistung gerichteten, über den alltäglichen Rahmen hinausgehenden körperlichen Anstrengungen (Loschelder in Schmidt, § 49 EStG Rz 39, 41. Aufl). Die Darbietung kann durch Amateure und Berufssportler erfolgen, solange Gewinnerzielungsabsicht iSv § 15 Abs 2 EStG vorliegt. Bzgl Berufssportlern s BFH BStBl II 2002, 271. Darbietungen des Pferde-Dressur-Sports (BFH BStBl II 2008, 132) sind ebenso erfasst wie eine KapGes, die als Motorsport-Rennteam Rennwagen und Fahrer in einer Rennserie einsetzt (