Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 4h ... / 1. Allgemeines

Rn. 165

Stand: EL 139 – ET: 10/2019

Die Konzernabgrenzung nach § 4h Abs 3 S 5 u 6 EStG hat einerseits Bedeutung für die Anwendbarkeit der Konzernklausel, da diese Ausnahmeregelung nur Anwendung findet, sofern ein Betrieb nicht o nur anteilig zu einem Konzern gehört. Andererseits ist die Konzernabgrenzung auch für die Escape-Klausel bedeutend, da die zutreffende Konzernabgrenzung nicht nur für die Berechnung der EK-Quote innerhalb des Konzernverbunds, sondern auch für die konzernweite Prüfung auf eine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung nach § 8a Abs 3 KStG unerlässlich ist.

Rn. 166

Stand: EL 139 – ET: 10/2019

Die Prüfung der Konzernzugehörigkeit ist nach § 4h Abs 3 S 5 u 6 EStG vorzunehmen, im Rahmen dessen der Konzernbegriff eigenständig u unabhängig v Bilanzrecht definiert wird, wobei ein iSd Zinsschranke erweiterter Konzernbegriff zugrunde zu legen ist. Dabei ist es ausreichend, sofern eine Begriffsalternative entweder nach § 4h Abs 3 S 5 EStG o nach § 4h Abs 3 S 6 EStG greift. Es muss sich jedoch stets um mindestens zwei Betriebe iSd Zinsschranke handeln. Ausweislich der Gesetzesbegründung ist für die Konzernabgrenzung der Zinsschranke jeweils der größtmögliche Konsolidierungskreis heranzuziehen.

Rn. 167

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Ein sog Unterordnungskonzern nach § 4h Abs 3 S 5 EStG liegt grds vor, wenn ein Betrieb nach dem für die Escape-Klausel maßgeblichen Rechnungslegungsstandard mit einem o mehreren Betrieben konsolidiert wird o auch nur werden könnte. An dieser Stelle ist die reine Möglichkeit zur Konsolidierung bereits ausreichend, um von der Konzerndefinition erfasst zu werden, selbst wenn diese zum Bsp wegen untergeordneter Bedeutung iSv § 296 Abs 2 HGB (zulässigerweise) nicht beansprucht wird.

Rn. 168

Stand: EL 139 – ET: 10/2019

Die Regelung der Zinsschranke kommt auch dann nicht zur Anwendung, sofern ein Betrieb "nur anteilsmäßig" zu einem Konzern zählt (Quotenkonsolidierung). Der Umfang der Einschränkung erscheint jedoch fraglich, da der in § 4h Abs 3 S 5–6 EStG zugrunde zu legende erweiterte Konzernbegriff auch reine Mehrheitsbeteiligungen einbezieht. Demnach kann folglich nicht jede nur anteilige Beteiligung ausgenommen sein. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll es für die Inanspruchnahme der Konzern-Klausel ausreichen, sofern ein gemeinschaftlich geführtes Unternehmen iSv § 310 HGB (o ein vergleichbares Unternehmen iS alternativ anzuwendender Standards) nur anteilsmäßig konsolidiert wird u dieses nicht von einem einzelnen Rechtsträger beherrscht wird. Beispielhaft führt die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/4841, 50) an dieser Stelle PPP-Projektgesellschaften sowie Verbriefungszweckgesellschaften im Rahmen von Asset-Backed-Security-Gestaltungen auf (s Rn 183).

Rn. 169

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Durch die Verweisung in § 4h Abs 3 S 5 EStG auf § 4h Abs 2 S 1 Buchst c S 8 u 9 EStG ist die Konzernabgrenzung auf der ersten Stufe auf Basis des maßgeblichen Rechnungslegungsstandards für die Escape-Klausel vorzunehmen. Dazu ist vorrangig auf die International Financial Reporting Standards (IFRS) abzustellen. Wenn kein Konzernabschluss nach IFRS zu erstellen u offenzulegen ist u für keines der letzten fünf Wj ein Konzernabschluss nach IFRS erstellt wurde, ist die Konzernabgrenzung nach § 4h Abs 3 S 5 EStG auf Basis des Handelsrechts eines Mitgliedstaats der EU (sog Local-GAAP) heranzuziehen. Nur nachrangig nach IFRS u dem Handelsrecht eines Mitgliedstaats der EU kann die Konzernabgrenzung nach den Generally Accepted Accounting Principles der Vereinigten Staaten v Amerika (US-GAAP) erfolgen.

Rn. 170

Stand: EL 139 – ET: 10/2019

Erst in zweiter Linie ist durch § 4h Abs 3 S 6 EStG eine rein steuerliche Erweiterung des Konzernkreises vorgesehen (erweiterter Konzernbegriff). Danach wird ein Betrieb auch dann von der Konzerndefinition erfasst, wenn seine Finanz- u Geschäftspolitik mit einem o mehreren anderen Zinsschrankenbetrieben einheitlich bestimmt werden kann (Gleichordnungskonzern). Der Gesetzgeber hat sich bei der Frage, ob die Finanz- u Geschäftspolitik einheitlich bestimmt wird, an einem Beherrschungsverhältnis in Anlehnung an IAS 27 orientiert. Dort wird ein "Control"-Verhältnis definiert als die Möglichkeit, die Finanz- u Geschäftspolitik eines Unternehmens zu bestimmen. IdR wird für Tochtergesellschaften, die zu mehr als 50 % der Muttergesellschaft gehören, ein Beherrschungsverhältnis zu unterstellen sein. In Zweifelsfällen ist dies jedoch in Abhängigkeit der individuellen Regelungen iRd Gesellschaftsverträge sowie unter Berücksichtigung der Möglichkeit zur Einflussnahme der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaften zu beurteilen (vgl Heintges/Kamphaus/Loitz, DB 2007, 1261, 1262).

Rn. 171

Stand: EL 139 – ET: 10/2019

Inzwischen hat für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2012 beginnen, IFRS 10 den IAS 27 abgelöst. Danach kann eine Beherrschung auf faktischer Beherrschung, potentiellen Stimmrechten o vertraglichen Rechtspositionen beruhen; die geänderte Definition von Beherrschung setzt Ver...