Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 62 ... / 7. Rückausnahme zu § 62 Abs 2 Nr 2 Buchst c EStG bei Erwerbstätigkeit (§ 62 Abs 2 Nr 3 EStG)

Rn. 220

Stand: EL 161 – ET: 11/2022

§ 62 Abs 2 Nr 3 EStG erweitert den Kreis der Anspruchsberechtigten um Personen, denen eine in § 62 Abs 2 Nr 2 Buchst c EStG genannte Aufenthaltserlaubnis erteilt wurde (s Rn 208) und die im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig sind oder Elternzeit nach § 15 BEEG oder laufende Geldleistungen nach dem SGB III in Anspruch nehmen, A 4.1 Abs 2 S 1 Nr 3 DA-KG 2021. Hingegen bestimmte § 62 Abs 2 Nr 3 EStG idF bis 29.02.2020, dass nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer, die eine der in § 62 Abs 2 Nr 2 Buchst c EStG aF genannte Aufenthaltserlaubnis besaßen, frühestens nach drei Jahren Aufenthaltsdauer und bei Erwerbstätigkeit oder Inanspruchnahme von Elternzeit oder laufender Geldleistungen nach dem SGB III einen Anspruch auf Kindergeld hatten; diese Wartezeit von mindestens drei Jahren Aufenthaltsdauer ist entfallen, die Begünstigung dieser Personengruppe setzt an der Erwerbstätigkeit an, BT-Drucks 19/13436, 125 Nr 4).

Rn. 221

Stand: EL 161 – ET: 11/2022

Nach § 2 Abs 2 AufenthG ist Erwerbstätigkeit die selbstständige Tätigkeit, die Beschäftigung iSv § 7 SGB IV und die Tätigkeit als Beamter. Es muss sich ferner um eine berechtigte Erwerbstätigkeit handeln, dh um eine erlaubte Tätigkeit.

Unter Erwerbstätigkeit iSd § 2 Abs 2 AufenthG iVm § 7 SGB IV sind auch die Ausbildungen zu verstehen, bei denen den Auszubildenden eine Vergütung gezahlt wird, nicht aber die Tätigkeit als Praktikant, bei der keine Vergütung gezahlt wird. Ferner umfasst die Erwerbstätigkeit auch die geringfügige Beschäftigung, vgl FG D'dorf v 29.05.2007, 10 K 174/06 Kg, EFG 2007, 1452, und die geringfügige selbstständige Tätigkeit iSd § 8 Abs 1 SGB IV (sog "450-Euro-Minijob"; ab 01.10.2022 beträgt die Verdienstgrenze 520 EUR im Monat, s Gesetz zur Erhöhung des Schutzes durch den gesetzlichen Mindestlohn und zu Änderungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung v 28.06.2022, BGBl I 2022, 969).

Die Teilnahme an einem Modellprojekt zur Integration in den Arbeitsmarkt ist keine Erwerbstätigkeit, FG Münster v 17.11.2009, 1 K 4329/06 Kg, EFG 2010, 505. Nach FG Bdw v 27.04.2012, 10 K 3663/11, EFG 2013, 375 (nachgehend BFH v 04.01.2018, III R 63/12) soll hingegen eine "berechtigte Erwerbstätigkeit" iSd § 62 Abs 2 Nr 3b EStG aF auch dann vorliegen, wenn ein Asylbewerber, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs 5 AufenthG besitzt, für gemeinnützige Arbeiten unter den Beschränkungen des § 5 AsylbLG eingesetzt wird, sofern der Asylbewerber stetig zum Dienst erschienen ist und in den Arbeitsablauf integriert war, aA A 4.3.2 Abs 4 S 2 DA-KG 2019.

Eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ist nicht erforderlich, vgl dazu FG BBg v 13.03.2019, 11 K 11 049/18 (Rev BFH III R 51/20).

Rn. 222

Stand: EL 161 – ET: 11/2022

Zu den in § 62 Abs 2 Nr 3 Buchst b EStG genannten laufenden Geldleistungen nach dem SGB III gehören die in § 3 Abs 1 SGB III genannten Leistungen der Arbeitsförderung, es sind dies

• Berufsausbildungsbeihilfe (§§ 56ff SGB III),
• berufliche Weiterbildungskosten (§§ 81ff SGB III),
• Übergangsgeld (§§ 119ff SGB III),
• Ausbildungsgeld (§§ 122ff SGB III) und
• Arbeitslosengeld (§ 136 Abs 1 SGB III).

Mit Geldleistungen nach dem SGB III ist ein aufgrund des § 19 SGB II bezogenes Arbeitslosengeld II nicht vergleichbar, vgl BFH v 30.07.2009, III R 45/07 zur Arbeitslosenhilfe; FG Münster v 17.11.2009, 1 K 4329/06 Kg, EFG 2010, 505 zum Arbeitslosengeld II.

Der Tatbestand des § 62 Abs 2 Nr 3 Buchst b EStG, der den Bezug einer laufenden Geldleistung nach dem SGB III erfordert, ist während des Laufs einer Sperrfrist nach § 144 SGB III nicht erfüllt, aA FG Nds v 22.01.2010, 11 K 274/08, EFG 2011, 64 (aus anderen Gründen aufgehoben durch BFH v 27.09.2012, III R 48/10, BFH/NV 2013, 189).

Ein Ausländer, der über eine Aufenthaltsbefugnis gemäß § 30 Abs 4 AuslG bzw § 25 Abs 5 AufenthG verfügt und der während des Besuchs der Meisterschule kein Gehalt, sondern – nicht mit Geldleistungen nach dem SGB III gleichzustellende – staatliche Leistungen nach dem AufstiegsausbildungsförderungsG (Meister-BAföG-Programm) bezieht, hat einen Anspruch auf Kindergeld; die einer berechtigten Erwerbstätigkeit nachfolgende Förderung nach dem AFBG ist dem Bezug laufender Geldleistungen nach dem SGB III rechtlich gleichwertig, BFH v 04.08.2011, III R 62/09, BStBl II 2012, 732.

Rn. 223

Stand: EL 161 – ET: 11/2022

Nimmt der nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer Elternzeit in Anspruch, ist es unerheblich, ob ein Anspruch auf Elterngeld besteht, es muss sich lediglich um eine Elternzeit iSd § 15 BEEG handeln.

Rn. 224–234

Stand: EL 161 – ET: 11/2022

vorläufig frei