Durch den Verweis auf § 8 Abs. 5 S. 2 und 3 AStG (§ 4j Abs. 2 S. 4 EStG) kommt es bei der Prüfung der Niedrigbesteuerung nicht auf die rechtlich geschuldete, sondern auf die tatsächlich erhobene und abgeführte Steuer an. Dies ist bei den zu erfüllenden Mitwirkungspflichten zu berücksichtigen, um zu verhindern, aus formalen Gründen in den Anwendungsbereich der Regelungen zu fallen.
Die objektive Beweislast für die Höhe und betriebliche Veranlassung der Lizenzaufwendungen trägt der Steuerpflichtige. Er hat wegen des Auslandssachverhalts die erhöhten Mitwirkungs- und Beweispflichten nach § 90 Abs. 2 AO zu erfüllen. Wenn der Steuerpflichtige keine entsprechenden Nachweise vorlegt, kann die Finanzbehörde ggf. nachteilige Schlüsse auch hinsichtlich solcher Tatsachen ziehen, für welche diese grundsätzlich selbst die Beweislast trägt. Zum Nachweis der Regelbesteuerung muss der Steuerpflichtige Unterlagen aus der Buchführung des Vergütungsgläubigers, sowie den ausländischen Steuerbescheid nebst Berechnungsgrundlagen vorlegen. Aus diesen Unterlagen muss sich insbesondere ergeben, dass
- die Lizenzeinnahme in der Gewinnermittlung des Vergütungsgläubigers erfasst wurde,
- die Einnahme nicht durch fiktiven Betriebsausgabenabzug oder ähnliche Regelungen verringert wurde,
- die Lizenzeinnahme in voller Höhe in die Steuerberechnung einbezogen wurde,
- kein ermäßigter Steuersatz bzw. Steuerbefreiung auf die Lizenzerträge angewendet wurde und
- das zur Nutzung überlassene Recht sich im zivilrechtlichen bzw. wirtschaftlichen Eigentum des Vergütungsgläubigers befindet.
Führt die Regelung zu einer Versagung oder Beschränkung des Abzugs dieser Aufwendungen, ergeben sich hieraus Rückwirkungen auf die gewerbesteuerlichen Hinzurechnungen gem. § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG. Nach dem Einleitungssatz des § 8 GewStG erfolgt eine Hinzurechnung der Beträge "seit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgezogen wurden". Dies hat zur Folge, dass nur der abzugsfähige Teil in Höhe von 6,25 % hinzuzurechnen ist.