Öffentliche Toilettenanlage als gewillkürtes Betriebsvermögen eines Marktbetriebs

Leitsatz

Eine öffentliche Toilettenanlage kann einem von einer Stadt als Betrieb gewerblicher Art unterhaltenen Marktbetrieb nicht als gewillkürtes Betriebsvermögen zugeordnet werden. Die hiermit zusammenhängenden Aufwendungen können bei der Gewinnermittlung des Marktbetriebs nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden.

Normenkette

§ 4 Abs. 1 und 5 KStG

Sachverhalt

Die Beteiligten stritten um die Zuordnung einer öffentlichen Toilettenanlage zum gewillkürten Betriebsvermögen eines städtischen Marktbetriebs und den Abzug der hiermit im Zusammenhang stehenden Aufwendungen als Betriebsausgaben.

Eine Gemeinde (nach den Feststellungen des FG eine solche, die sich, was "gerichtsbekannt" sei, "nicht durch besondere touristische Attraktionen" auszeichne) unterhielt im Streitjahr 2001 mehrere Wochenmärkte, für die sie Standplätze auf verschiedenen städtischen Grundstücken zur Verfügung stellte. Die diesen Märkten dienenden Einrichtungen waren im Marktamt zusammengefasst. Die Gemeinde ermittelte den Gewinn des Marktbetriebs, eines Betriebs gewerblicher Art gem. § 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 Abs. 1 KStG, durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung gem. § 4 Abs. 3 EStG.

Einer der Märkte fand zweimal wöchentlich (mittwochs und samstags) auf dem Marktplatz statt. Der Markt öffnete um 7 Uhr und endete gegen Mittag. Die Stände wurden regelmäßig bis 14 Uhr abgebaut. Im Jahr 2000 errichtete die Gemeinde eine öffentliche Toilettenanlage nur wenige Meter vom Markt entfernt. Mit dem Neubau wurde eine etwas weiter entfernte unterirdische Toilettenanlage ersetzt. Die Herstellungskosten wurden von der Gemeinde fremdfinanziert. Ein besonderes Entgelt für die Benutzung erhob sie nicht. Die Toilettenanlage war montags bis samstags geöffnet, an Markttagen ab 7 Uhr, an den anderen Tagen ab 8 Uhr bis jeweils 19 Uhr. Mit dem Betrieb und der Unterhaltung beauftragte die Gemeinde einen privaten Unternehmer.

Die Gemeinde ordnete die öffentliche Toilettenanlage dem Betriebsvermögen des Marktbetriebs zu, erfasste die aktivierten Herstellungskosten in dessen Anlagenverzeichnis und machte die gesamten hierfür getätigten Aufwendungen (Absetzung für Abnutzung und Zinsen) als Betriebsausgaben des Marktbetriebs geltend.

Das FA verweigerte den Betriebsausgabenabzug mit der Begründung, dass die öffentliche Toilettenanlage nicht dem Betriebsvermögen des Marktbetriebs zugeordnet werden könne.

Das FG gab der Klage statt (Haufe-Index 1621732, EFG 2006, 1785).

Entscheidung

Der BFH bestätigte hingegen das FA und hob das FG-Urteil auf. Eine "Gewillkürung" der öffentlichen Toilettenanlage sei unter den gegebenen Umständen nicht möglich, weil das Unterhalten einer solchen Anlage dem hoheitlichen Bereich zugehöre.

Hinweis

Öffentliche Bedürfnisanstalten scheinen den BFH seit geraumer Zeit vermehrt zu beschäftigen. War es erst kürzlich die Frage nach der Bewertung einer fest montierten öffentlichen Toilette mit automatischer Reinigung als Gebäude oder als schwimmbadähnliche (!) Betriebsvorrichtung (Urteil vom 24.05.2007, II R 68/05, BFH/PR 2007, 472), so ist es diesmal die Frage danach, ob die öffentliche Toilettenanlage einem Betrieb gewerblicher Art als Betriebsvermögen "gewillkürt" werden kann.

1. Nach der Rechtsauffassung der klagenden Gemeinde war eine derartige "gewillkürte" Widmung möglich. Konkret ging es dabei um den Betrieb (gewerblicher Art) eines Wochenmarkts und den (dringenden) Bedürfnissen der Marktbesucher und Marktbeschicker. Das aufwendig errichtete Toilettenhäuschen war von den Gemeindehonoratioren zur besseren Auslastung und aus Gründen besonderer Bedürfnis-Bedürfnisse extra in die Nähe des Marktplatzes platziert worden, stand darüber hinaus aber jedermann zur Verfügung. AfA und Unterhaltungskosten sollten nun "sozialisiert" werden.

2. Der BFH war indes anderer Ansicht und lehnte die "Gewillkürung" ab:

Das Unterhalten einer öffentlichen Bedürfnisanstalt (wohlgemerkt das "Unterhalten", nicht das Klohäuschen selbst) sei letzten Endes eine hoheitliche Maßnahme der Daseinsvorsorge (wenn man so will als Teil der Müllentsorgung), und die Marktbesucher und -beschicker seien eben nur ein Teil jener Allgemeinheit, die die Anlage nutzen dürfe. Eine Sonderwidmungseigenschaft sei ihr nicht zueigen.

3. Der BFH hat (auch) darauf abgestellt, dass die Gemeinde kein Toilettenhäuschennutzungsentgelt verlangte. Auch die Vereinnahmung einer Gebühr dürfte an dem Ergebnis – keine Gewillkürung – aber kaum etwas ändern.

4. Überdies: Würde man anders erkennen, dann zöge die (unentgeltliche) Bereitstellung des Häuschens für die (sonstige) Allgemeinheit der Bevölkerung außerhalb der Marktnutzer mit einiger Gewissheit eine vGA des Betriebs gewerblicher Art gegenüber der Trägerkörperschaft nach sich – ein gewiss unerwünschtes und unliebsames, aber wohl unvermeidbares Ergebnis. Denn der "ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter" eines Marktbetriebs hätte das Häuschen nur gegen Entgelt zuzüglich eines angemessenen Gewinnaufschlags für den Rest der Bevölkerung zur Verfügung gestellt.

So gesehen ist d...