OLG Hamm Urteil vom 04.08.1987 - 25 U 173/86

Verfahrensgang

LG Arnsberg (Urteil vom 05.06.1986; Aktenzeichen 4 O 507/85)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 25.10.1988; Aktenzeichen XI ZR 3/88)

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg vom 5. Juni 1986 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,– DM abwenden, sofern nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gegen dieses Urteil wird die Revision an den Bundesgerichtshof zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist in dem am 2. Nov. 1985 eröffneten Verfahren Konkursverwalter über das Vermögen der …. Der Beklagte war als Steuerberater für die Gemeinschuldnerin tätig. Mit der Klage verlangt der Kläger vom Beklagten Herausgabe der Hauptabschlußübersicht 1984 sowie der Umbuchungslisten 1984 der Gemeinschuldnerin. Beide sind vom Beklagten als Arbeitsunterlage zur Erstellung der Jahresbilanz 1984 der Gemeinschuldnerin angefertigt worden. Nachdem der Beklagte die Herausgabe der Unterlagen deshalb verweigert hatte, weil seine Honorarforderung nicht bezahlt worden war und der Kläger auch keine Zahlung angeboten hatte, erwirkte dieser eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Unterlagen, die ihm nach Vollstreckung der einstweiligen Verfügung vor Anhängigmachung des vorliegenden Verfahrens vom Gerichtsvollzieher ausgehändigt worden sind.

Der Kläger meint, er könne, obwohl er inzwischen im Besitz der Unterlagen sei, nach wie vor deren Herausgabe verlangen. Der Herausgabeanspruch ergebe sich aus den §§ 675, 667 BGB, wobei dem Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Der Kläger behauptet dazu, der Beklagte habe nicht nur die Jahresabschlußbilanz erstellen müssen, sondern überdies die Gemeinschuldnerin umfassend steuerlich beraten. Infolgedessen habe ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter vorgelegen, weshalb dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht allenfalls aus § 273 BGB zustehe, das als solches jedoch nicht konkursfest sei.

In erster Instanz hat der Kläger in erster Linie beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn

1. die Hauptabschlußübersicht 1984 der … sowie
2. die Umbuchungslisten 1984 der … herauszugeben.

Hilfsweise hat der Kläger beantragt,

festzustellen, daß der Beklagte im Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung des LG Arnsberg vom 25.11.1985, 4 O 479/85, und dem Zeitpunkt der Vollstreckung der einstweiligen Verfügung am 28.11.1985 verpflichtet war, die nachstehend bezeichneten Unterlagen an den Kläger herauszugeben:

1. Die Hauptabschlußübersicht 1984 der … sowie
2. die Umbuchungslisten 1984 der …

Demgegenüber hat der Beklagte Klageabweisung beantragt. Er hat vorgetragen, er habe die Gemeinschuldnerin nicht umfassend steuerlich beraten, sondern sei lediglich mit der Erstellung der Jahresabschlußbilanz sowie der dazugehörenden Steuererklärung beauftragt gewesen. Zwischen ihm und der Gemeinschuldnerin habe deshalb ein Werkvertrag bestanden, weshalb ihm ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zustehe.

Das Landgericht hat den Hauptantrag wegen Fehlens eines Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen, dagegen dem Hilfsantrag stattgegeben. Es hat einen Herausgabeanspruch des Klägers aus §§ 675, 667 BGB bejaht, demgegenüber der Beklagte im Konkurs kein Zurückbehaltungsrecht habe.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil gem. § 543 Abs. 2 S. 2 ZPO Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er hält die Klage wegen Fehlens eines Rechtsschutzbedürfnisses für unzulässig: Mit der Vollstreckung der einstweiligen Verfügung habe der Kläger alles erhalten, was er beanspruchte. Weiter sei die Klage unbegründet. Zwischen ihm und der Gemeinschuldnerin habe kein Geschäftsbesorgungs-, sondern ein Werkvertrag bestanden. Infolgedessen sei der Vertrag nicht nach § 23 Abs. 2 KO aufgelöst worden; es gelte vielmehr § 17 KO, weshalb wegen der Honorarforderung ein Zurückbehaltungsrecht bestanden habe. Der Beklagte beantragt,

abändernd die Klage abzuweisen.

Demgegenüber verteidigt der Kläger das angefochtene Urteil und beantragt Zurückweisung der Berufung.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze des Beklagten v. 25. Aug. 1986 (Bl. 152 ff) und v. 21. Mai 1987 (Bl. 216 ff) sowie auf den Schriftsatz des Klägers v. 28. April 1987 (Bl. 206 ff) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

1. a) Die Klage ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger die Unterlagen inzwischen bereits durch Vollstreckung der einstweiligen Verfügung bekommen hat. Bei der einstweiligen Verfügung handelt es sich um eine nicht nur auf Sicherung, sondern auf Erfüllung des Herausgabeanspruchs gerichtete sog. Leistungsverfügung. Diese unterliegt vollinhaltlich den §§ 935 ff ZPO; insbesondere ist auch § 926 ZPO anwendbar, d.h. dem Verfügungskläger ist trotz der zwischenzeitlichen Erfüllung der Forderung auf Antrag...