Outsourcing von Beratungsleistungen / 3.1.3 Ausnahmen von der Strafbarkeit von Berufsgeheimnisträgern nach § 203 Abs. 3 StGB

Um auch für die Berufsgruppen, für deren Berufsausübungsrecht der Bund keine Gesetzgebungskompetenz hat, so weit als möglich Rechtssicherheit zu schaffen, sieht die Neufassung eine Einschränkung der Strafbarkeit nach § 203 Abs. 1 StGB vor. Soweit das "Offenbaren" eines Geheimnisses für die "Inanspruchnahme der Tätigkeit der sonstigen mitwirkenden Personen erforderlich ist", handelt der Berufsgeheimnisträger nach § 203 Abs. 3 StGB befugt, d. h. er macht sich nicht strafbar.

Dabei muss hinsichtlich der Erforderlichkeit dem Berufsgeheimnisträger ein Spielraum für verantwortliche unternehmerische Entscheidungen eröffnet werden. Die Erforderlichkeit einer Auslagerung ist daher nicht deshalb zu verneinen, weil auch die Möglichkeit bestünde, Dienstleister in der Kanzlei anzustellen.

Vor diesem Hintergrund liegt nach der Neufassung des § 203 Abs. 3 StGB kein "Offenbaren von Geheimnissen" vor,

• wenn die Berufsgeheimnisträger Geheimnisse den bei ihnen berufsmäßig tätigen "Gehilfen" oder den bei ihnen zur "Vorbereitung auf den Beruf tätigen Personen" zugänglich machen.
• Ferner liegt kein "Offenbaren von Geheimnissen" vor, sofern die Inanspruchnahme "sonstigen mitwirkenden Personen" erforderlich ist.

"Gehilfe" ist dabei nur derjenige, der unmittelbar mit der beruflichen Tätigkeit des Berufsgeheimnisträgers, ihrer Vorbereitung, Durchführung, Auswertung und Verwaltung befasst ist und nach Art der Tätigkeit in den Vertrauensbereich einbezogen ist (i.d.R die eigenen Mitarbeiter). Unter in "Vorbereitung auf den Beruf tätigen Personen" sind beispielsweise Referendare zu verstehen, da sie während ihres Vorbereitungsdienstes in einem öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnis zum Land stehen. Ferner fallen darunter Praktikanten, da sie in der Regel keine Beschäftigten des Steuerberaters sind.

In Abgrenzung zu den berufsmäßig tätigen Gehilfen und den in Vorbereitung auf den Beruf tätigen Personen werden von dem Begriff der "sonstigen mitwirkenden Personen" diejenigen erfasst, die zwar an der beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit der schweigepflichtigen Person mitwirken, also in diese Tätigkeit in irgendeiner Weise eingebunden werden und Beiträge dazu leisten, allerdings ohne in die Sphäre des Berufsgeheimnisträgers eingegliedert zu sein. Eine Mitwirkung an der beruflichen Tätigkeit ist nur dann gegeben, wenn die mitwirkende Person unmittelbar mit der beruflichen Tätigkeit der schweigepflichtigen Person, ihrer Vorbereitung, Durchführung, Auswertung und Verwaltung befasst ist.

Vor diesem Hintergrund stellt das Zugänglichmachen von geschützten Geheimnissen gegenüber Personen, die zwar nicht in die Sphäre des Berufsgeheimnisträgers eingegliedert sind, aber dennoch an dessen beruflicher Tätigkeit mitwirken (z. B. externe Dienstleister), grundsätzlich ein Offenbaren dar. Denn externe Personen, die selbständig tätig oder die in den Betrieb eines Dritten eingebunden sind, sind deshalb regelmäßig keine Gehilfen in diesem Sinne. Soweit dieses Offenbaren jedoch für die Inanspruchnahme dieser sonstigen mitwirkenden Personen erforderlich ist, handelt der Berufsgeheimnisträger letztlich befugt. Damit wird klargestellt, dass es unerheblich ist, ob sich der Berufsgeheimnisträger der Mithilfe eines Angestellten, eines Freiberuflers oder eines externen Dienstleisters bedient. Entscheidend ist jedoch, dass die "Inanspruchnahme der Tätigkeit der sonstigen mitwirkenden Person erforderlich ist".

Wichtig

Dienstleister müssen zur Verschwiegenheit verpflichtet werden

Zudem soll den Berufsgeheimnisträger bei der Einbeziehung externer Personen in die Berufsausübung die Pflicht treffen, dafür Sorge zu tragen, dass die einbezogenen Personen zur Geheimhaltung verpflichtet werden. Diese Pflicht gilt unabhängig von berufsrechtlichen oder sonstigen rechtlichen Vorgaben. Die Verletzung dieser Pflicht ist strafbewehrt^[1] , wenn die einbezogene Person unbefugt ein Geheimnis offenbart hat.

Praxis-Tipp

Verpflichtung sollte dokumentiert werden

Wenn Mitarbeiter oder externe Dienstleister Zugriff auf Mandantendaten haben, muss der Steuerberater (als verantwortliche Stelle) sicherstellen, dass alle Beteiligten die Vertraulichkeit im Umgang mit diesen Daten gewährleisten. Eine entsprechende Verpflichtung auf Vertraulichkeit bzw. Verschwiegenheit aller Beteiligten ist dringend anzuraten.

Aus § 62 Steuerberatungsgesetz ergibt sich, dass Steuerberater und Steuerbevollmächtigte die von ihnen beschäftigten Personen in schriftlicher Form zur Verschwiegenheit zu verpflichten haben und sie dabei über die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung zu belehren müssen. Zudem haben sie bei ihnen in geeigneter Weise auf die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht hinzuwirken. Den von dem Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten beschäftigten Personen stehen die Personen gleich, die im Rahmen einer berufsvorbereitenden Tätigkeit oder einer sonstigen Hilfstätigkeit an seiner beruflichen Tätigkeit mitwirken.

Neben dem Datenschutz und dem Berufsrecht ergibt sich die Verpflichtung aus §§203