Photovoltaikanlage: Keine Umqualifizierung der Einkünfte ... / Einspruch

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit lege ich Einspruch gegen den o. g. Bescheid vom …………… ein.

Begründung:

Die XY GbR erzielte erklärungsgemäß Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung der Grundstücke in ihrem Gesellschaftsvermögen. Zudem erzielte sie nach dem sog. Ausgliederungsmodell Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus einer Photovoltaikanlage, die in xxxx auf dem Dach der Immobilie X installiert und seitdem betrieben wurde.

Bei dem Betrieb der Photovoltaikanlage handelt es sich nicht um eine weitere Tätigkeit der XY GbR, die dazu führt, dass ihre Einkünfte insgesamt in gewerbliche Einkünfte umqualifiziert werden.

Denn die XY GbR hat nach außen erkennbar zusätzlich zu ihrer bisherigen vermögensverwaltenden Tätigkeit eine weitere, originär gewerbliche Tätigkeit in einer personenidentischen weiteren Gesellschaft aufgenommen. Dem steht nicht entgegen, dass der Erwerb der Photovoltaikanlage unter der Firma der XY GbR erfolgte. Als Indizien für die Tätigkeit einer personenidentischen weiteren Gesellschaft sind vielmehr zu berücksichtigen, dass eine getrennte Buchführung und eigenständige Gewinnermittlungen zu Grunde gelegt werden.

Aber auch für den Fall, dass nicht von dem Vorliegen des sog. Ausgliederungsmodells auszugehen wäre, tritt hier keine Infizierung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ein. Dabei ist zu beachten, dass durch den Betrieb der Photovoltaikanlage bislang durchgängig Verluste erzielt wurden und somit nicht versucht wurde, im Sinne eines Missbrauchs gewerbliche Einkünfte der Gewerbesteuer zu entziehen, so dass § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG als Missbrauchsvermeidungsvorschrift nach dessen Sinn und Zweck hier nicht greift. Das Anwenden der vom BFH entwickelten Bagatellgrenze, die sich am Umsatz festmacht, würde hier zu einem irreführenden Ergebnis kommen. Auch ist die Anwendung der Bagatellgrenze des BFH deshalb nicht angezeigt, weil anders als in den dort entschiedenen Fällen hier eine passive Tätigkeit ausgeübt wird, bei der sich ein abgrenzbarer zeitlicher und wirtschaftlicher Aufwand nicht feststellen lässt.

Ich beantrage deshalb, den angefochtenen Bescheid dahingehend zu ändern, dass gewerbliche Einkünfte i. H. v. xxxx EUR und Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i. H. v. xxxxxx EUR festgestellt werden.

Beim BFH ist wegen dieser Rechtsfrage ein Verfahren unter dem Aktenzeichen IV R 42/19 anhängig.

Unter Bezugnahme auf das vorgenannte Verfahren beantrage ich zudem, das Einspruchsverfahren nach § 363 Abs. 2 Satz 2 AO ruhen zu lassen.

Der strittige Bescheid ist im Übrigen insoweit nicht nach § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO vorläufig ergangen.

Mit freundlichen Grüßen