Sauer, SGB III § 211 Begriffe (außer Kraft)

1 Allgemeines

Rz. 1

Abs. 3 wurde durch das Gesetz zur Neuregelung der Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft v. 23.11.1999 (BGBl. I S. 2230) zum 1.11.1999 geändert. Abs. 1a ist zum 1.1.2004 durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt v. 23.12.2003 (BGBl. I S. 2848) eingefügt worden.

Die Ordnungswidrigkeitenvorschrift des § 5 Abs. 2 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (Art. 16 AFRG) verweist für den Begriff "Bauleistungen" auf die Definition im SGB III. Die Definition war wegen der für Bußgeldvorschriften geltenden strengen Erfordernisse präzise zu fassen und aus systematischen Gründen in § 211 aufzunehmen.

2 Rechtspraxis

2.1 Systematische Einordnung der Vorschrift

Rz. 2

Die Vorschrift hat wegen der vorgenommenen Begriffsbestimmungen zentrale Bedeutung für die Regelungen im Neunten Abschnitt des Vierten Kapitels und hätte systematisch besser § 209 angegliedert werden sollen.

2.2 Betrieb des Baugewerbes

2.2.1 Betrieb und Betriebsabteilung

Rz. 3

Zum Betriebsbegriff vgl. Komm. zu § 210. Zum Baugewerbe gehören neben dem Bauhauptgewerbe auch das Ausbau-, Bauhilfs- und Baunebengewerbe. Als Betrieb i.S.d. Winterbauvorschriften gilt auch die Betriebsabteilung (Abs. 1 Satz 4). Eine Betriebsabteilung ist eine mit technischen Mitteln ausgestattete geschlossene Arbeitsgruppe von Arbeitnehmern, die aus sachlichen Gründen organisatorisch durch eine eigene technische Leitung vom übrigen Betrieb getrennt ist und über einen Hilfszweck hinaus einen selbständigen, spezifischen Betriebszweck verfolgt (BAG v. 22.4.1987, 4 AZR 496/86, AP 82 zu § 1 TVG-Bau). Danach kann eine Baustelle nicht als Betriebsabteilung angesehen werden, weil es regelmäßig an einer geschlossenen Arbeitsgruppe fehlt.

Rz. 4

Die Einbeziehung von Betriebsabteilungen in die Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft ermöglicht es, Arbeitnehmer in baufremden Betrieben zu fördern, wenn sie in einer selbständigen Betriebsabteilung beschäftigt sind, die gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt (Anm. 5 ff.). Umgekehrt scheidet eine Förderung von Arbeitnehmern in einer baufremden Betriebsabteilung aus, auch wenn der Betrieb insgesamt dem Baugewerbe zuzurechnen ist.

2.2.2 Gewerbsmäßiges, überwiegendes Erbringen von Bauleistungen

Rz. 5

Bauleistung ist ein zusammenfassender Begriff für alle Arbeiten, die üblicherweise durch das Baugewerbe ausgeübt werden. Unter Bauleistungen sind alle Leistungen am erdverbundenen Bau zu verstehen, die der Herstellung, Instandsetzung und -haltung sowie Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (Abs. 1 Satz 2). Dazu gehören auch Arbeiten zur Einrichtung der Baustelle, Arbeiten am Rohbau zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Bauwerkes und die Ausbauarbeiten. Dagegen gehören Arbeiten zur Herstellung von Material, das zur Verwendung beim Bauen bestimmt ist, nicht zu den Bauleistungen. Bauwerke sind alle mit dem Boden, auch durch Fundamente oder Verschraubung, verbundene Bauten. Gewichtige Anhaltspunkte dafür, dasseine Arbeit den Bauleistungen i.S.d. Winterbauförderung zuzurechnen ist, bestehen bei Einbeziehung der Bauarbeiten in den Katalog der Bauarbeiten in den einschlägigen Tarifverträgen, z.B. den entsprechenden Abschnitten in § 2 BRTV Bau.

Rz. 6

Überwiegend werden Bauleistungen erbracht, wenn mehr als die Hälfte der Arbeitnehmer (eines Mischbetriebes) Bauleistungen erbringt. Ggf. muss auf die Arbeitsstunden des Arbeitnehmers abgestellt werden, wenn dieser sowohl Bauleistungen als auch baufremde Arbeiten erbringt.

Rz. 7

Gewerbsmäßig werden Bauleistungen erbracht, wenn dies auf Dauer (planmäßige Wiederholung) geschieht und mit der Absicht verbunden ist, Gewinne zu erzielen. Gewerbsmäßigkeit liegt insbesondere nicht vor, wenn die Bauleistungen nur für den Eigenbedarf der Bauunternehmung erbracht werden. Ebenso muss Gewerbsmäßigkeit verneint werden, wenn die Bauleistungen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Bund, Land oder Gemeinde mit eigenen Einrichtungen erbracht werden.

2.2.3 Ausgeschlossene Betriebe

Rz. 8

Abs. 1 Satz 3 regelt die Fälle, in denen eine Förderung ausgeschlossen ist.

Soweit die Winterbauförderung gem. Abs. 1 Satz 2 ausgeschlossen ist, bedarf es gesonderter Regelungen in der Baubetriebe-VO (§ 216 Abs. 2) nicht mehr; mit der gesetzlichen Vorschrift übereinstimmenden Regelungen in der VO kommt daher nur klarstellende Bedeutung zu.

2.2.4 Förderungsvermutung

Rz. 8a

Abs. 1a ist zum 1.1.2004 eingefügt worden, um Entlastungen der Bundesagentur für Arbeit von Prüfungen der Baubetriebeeigenschaft zu erreichen. Der Gesetzgeber stellt die Vermutung auf, dass immer dann, wenn ein Betrieb irgendeine Bauleistung auf dem Baumarkt erbringt, anzunehmen ist, dass es sich bei dem Betrieb um einen Baubetrieb handelt, in dem die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist.

Rz. 8b

Für die gesetzliche Vermutung genügt ein Anscheinsbeweis. Das bedeutet, dass die Baubetriebeeigenschaft von den Agenturen für Arbeit schon angenommen werden kann, wenn Bauleistungen am Baumarkt ersichtlich sind. Es ist nicht erforderlich, den Umfang der Bauleistungen zu prüfen. Aufgrund der gesetzlichen Vermutung obliegt es dem Betrieb, den Nachweis dafür zu erbringen, dass Bauleistungen arbeitszeitlich nicht überwiegen.

Rz. 8c

Für den Betrieb, der...