Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 361 Aussetzung der Vollziehung / 3.5.1 Anhängigkeit eines Rechtsbehelfs

3.5.1.1 Grundsatz

Rz. 62

Mit der AdV kann vorläufiger Rechtsschutz gegen angefochtene Verwaltungsakte erlangt werden (s. Rz. 2, 66). Der AdV-Antrag setzt also die Anhängigkeit eines zulässigen Rechtsbehelfsverfahrens (Einspruch bzw. Anfechtungsklage) gegen den die Leistungspflicht begründenden Verwaltungsakt voraus, andernfalls ist ein entsprechender Antrag unzulässig.^[1] Die Anhängigkeit der Hauptsache ist inhaltlich nur gegeben, wenn eine Identität des Verfahrensgegenstands in beiden Verfahren vorliegt. Die AdV ist nur hinsichtlich des Verwaltungsakts zulässig, der Gegenstand der Anfechtung ist.^[2]

Wenn der ursprünglich angefochtene Verwaltungsakt geädert wird, so wird er gem. § 365 Abs. 3 AO auch Gegenstand des AdV-Verfahrens.^[3]

Die Anhängigkeit einer Verfassungsbeschwerde anstelle eines Einspruchs- oder Klageverfahrens bzw. nach einem solchen Verfahren begründet nicht die Zulässigkeit einer AdV.^[4]

Rz. 63

Der AdV-Antrag kann gleichzeitig mit der Anfechtung gestellt werden. Ohne Anfechtung des Verwaltungsakts kommt eine AdV nicht in Betracht. Die nachträgliche fristgerechte Einlegung des Einspruchs heilt die Unzulässigkeit eines vorzeitigen AdV-Antrags, der zunächst unzulässige AdV-Antrag wächst dann in die Zulässigkeit.^[5]

Teilweise wird vertreten, dass wenn ein AdV-Antrag vor Einlegung des Einspruchs gestellt wird, im Zuge der Auslegung zu unterstellen sei, dass inzident auch Einspruch eingelegt sei.^[6]

Auch ein Änderungsantrag nach § 164 Abs. 2 S. 2 AO bzw. § 172 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Buchst. a AO rechtfertigt nicht die AdV.^[7]

Rz. 64

Unmaßgeblich für die Zulässigkeit des AdV-Antrags ist das Stadium des anhängigen Einspruchs- oder Klageverfahrens, eine AdV kann auch im Revisionsverfahren vor dem BFH beantragt werden, insofern gibt es keine (eigene) Frist für den AdV-Antrag.^[8] Erforderlich ist auch nicht die Zulässigkeit des Verfahrens in der Hauptsache. Die Unzulässigkeit führt lediglich zur Unbegründetheit des AdV-Antrags.^[9]

[1] BFH v. 1.10.1981, IV B 13/81, BStBl II 1982, 133; Hardtke, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 22. Aufl. 2018, § 361 AO Rz. 16.

[2] Hardtke, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 22. Aufl. 2018, § 361 AO Rz. 17; Koenig/Cöster, AO, 4. Aufl. 2021, § 361 Rz. 32; BFH v. 27.1.1977, IV B 72/74, BStBl II 1977, 367; BFH v. 1.4.1997, X S 3/96, BFH/NV 1997, 601.

[3] Hardtke, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 22. Aufl. 2018, § 361 AO Rz. 18.

[4] BFH v. 11.2.1987, II R 176/84, BStBl II 1987, 320; AEAO zu § 361 Nr. 1.3.

[5] Kraus, NWB 2009, 853, 854f; Koenig/Cöster, AO, 4. Aufl. 2021, § 361 Rz. 34.

[6] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 361 AO Rz. 4; Dißars, in Zugmaier/Nöcker/Dißars, AO, § 361 AO Rz. 22 ggf. sei ein ohne Einspruch gestellter Antrag auf AdV auch als ein Stundungsantrag auszulegen.

[7] AEAO zu § 361 Nr. 2.2; Klein/Rätke, AO, 16. Aufl. 2022, § 361 Rz. 14; Hardtke, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 22. Aufl. 2018, § 361 AO Rz. 16.

[8] § 121 FGO; Gräber/Ratschow, FGO, 9. Aufl. 2019, § 121 Rz. 1.

[9] FG Hamburg v. 13.5.2005, I 130/05, EFG 2005, 1282; a. A. Klein/Rätke, AO, 16. Aufl. 2022, § 361 Rz. 13.

3.5.1.2 Besonderheit bei Folgebescheiden (§ 361 Abs. 3 S. 1 AO)

Rz. 65

Ein Antrag auf AdV eines Folgebescheids erfordert nicht die Anfechtung des Folgebescheids, sondern nur die Anfechtung des erlassenen Grundlagenbescheids (s. Rz. 42). Für einen solchen AdV-Antrag hinsichtlich des Folgebescheids fehlt im Hinblick auf § 351 Abs. 2 AO i. d. R. das Rechtsschutzbedürfnis (s. Rz. 43), da die AdV des Grundlagenbescheids die AdV des Folgebescheids zur Folge hat.^[1] Ein Antrag auf AdV des Folgebescheids ist demgemäß unzulässig, wenn die AdV des Grundlagenbescheids beantragt und gewährt ist.^[2]

[1] § 361 Abs. 3 S. 1 AO; Hardtke, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 22. Aufl. 2018, § 361 AO Rz. 19, 66ff.

[2] S. Rz. 43; BFH v. 29.10.1987, VIII R 413/83, BStBl II 1988, 240; BFH v. 6.10.2000, X B 89/00, BFH/NV 2001, 630.