Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 361 Aussetzung der Vollziehung / 4.7 Rechtsschutz gegen die AdV-Entscheidung

Rz. 109

Die Ablehnung des AdV-Antrags durch die Finanzbehörde ist ein belastender Verwaltungsakt (s. Rz. 108), sodass hiergegen der Einspruch gegeben ist.^[1] Der Einspruch wird nicht dadurch unzulässig, dass auch ein AdV-Antrag beim FG möglich wäre oder gestellt worden ist.^[2] Die Einspruchsbefugnis gem. § 350 AO entfällt erst, wenn das FG vor Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung die beantragte AdV gewährt, da damit die Belastung für den Einspruchsführer entfällt.

Wird die Antragsablehnung durch Einspruchsentscheidung bestätigt, also dem Einspruch nicht abgeholfen, so kann nach § 361 Abs. 5 AO keine Verpflichtungsklage beim FG erhoben werden, sondern es darf nach § 69 Abs. 7 FGO nur ein AdV-Antrag beim Gericht gestellt werden. Die gerichtliche AdV-Entscheidung kann ausschließlich im Antragsverfahren erreicht werden. Eine Verpflichtungsklage ist nicht statthaft, eine Umdeutung der Klage in einen AdV-Antrag ist regelmäßig nicht zulässig.^[3] Statt des Einspruchs kann aber gegen die Ablehnung der AdV durch die Finanzbehörde nach § 361 Abs. 5 AO ein AdV-Antrag beim FG gestellt werden.^[4]

Rz. 110

Gegen die ablehnende oder entgegen dem Antrag mit einer Nebenbestimmung versehene Entscheidung über die AdV kommt neben dem Einspruchsverfahren oder gerichtlichen Antragsverfahren kein vorläufiger Rechtsschutz etwa in Form einer "einstweiligen Aussetzung der Vollziehung" in Betracht. Ein vorläufiger Rechtsschutz zur Erlangung des vorläufigen Rechtsschutzes ist im Gesetz nicht vorgesehen^[5], allerdings wird dem Beteiligten regelmäßig Vollstreckungsaufschub zu gewähren sein.

Zum Problem der einstweiligen Aussetzung der Vollziehung vgl. aber Gehm, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 69 FGO Rz. 81ff.

Rz. 111

Nebenbestimmungen der AdV-Entscheidung sind nicht selbstständig anfechtbar. Dies gilt auch, wenn Sicherheitsleistung verlangt wird, da es sich hierbei i. d. R. um eine Bedingung handelt.^[6] Hat der Beteiligte AdV ohne Sicherheitsleistung beantragt, wird diese aber von der Finanzbehörde nur gegen Sicherheitsleistung gewährt, so kann der Beteiligte einen Aussetzungsantrag nach § 69 Abs. 3 FGO stellen. Das FG entscheidet hier nicht nur über die Rechtmäßigkeit der Sicherheitsleistung. Für den weitergehenden Antrag auf Aussetzung ohne Sicherheitsleistung besteht weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis.^[7]

Rz. 111a

Wird dem Stpfl. von der Finanzbehörde die AdV mit der entsprechenden Zinsfolge nach § 237 AO aufgedrängt (s. Rz. 55), so soll er sich hiergegen mit dem Einspruch und Anfechtungsklage zur Wehr setzen können.^[8]

[1] AEAO zu § 361 Nr. 11; Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 361 AO Rz. 16; Koenig/Cöster, AO, 4. Aufl. 2021, § 361 Rz. 154; Klein/Rätke, AO, 16. Aufl. 2022, § 361 Rz. 95; BFH v. 4.12.1967, GrS 4/67, BStBl II 1968, 199.

[2] S. Rz. 10; Dißars, in Zugmaier/Nöcker/Dißars, AO, § 361 AO Rz. 63.

[3] AEAO zu § 361 Nr. 11.

[4] Klein/Rätke, AO, 16. Aufl. 2022, § 361 Rz. 95f.

[5] BFH v. 18.7.1968, VII B 145, 147/67, BStBl II 1968, 744; BFH v. 21.1.1977, VII B 81/76, BStBl II 1977, 312.

[6] S. Rz. 104; AEAO zu § 361 Nr. 9.2.6; Dißars, in Zugmaier/Nöcker/Dißars, AO, § 361 AO Rz. 41.

[7] FG Düsseldorf v. 21.9.1976, II 427/76 A, EFG 1977, 32; AEAO zu § 361 Nr. 11.

[8] Dißars, in Zugmaier/Nöcker/Dißars, AO, § 361 AO Rz. 74.