Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 361 Aussetzung der Vollziehung / 5 AdV bei vollziehungshemmender Wirkung des Rechtsbehelfs

5.1 Grundlage

Rz. 115

Der Einspruch und die Anfechtungsklage haben grundsätzlich keinen Suspensiveffekt, soweit es um eine Geldleistung geht (s. Rz. 1, 4). Ausnahmen bestehen bei besonders einschneidenden Regelungen.

5.2 Untersagung der Berufsausübung (§ 361 Abs. 4 AO)

5.2.1 Anwendungsbereich

Rz. 116

Wegen der existenzbedrohenden Wirkung einer Untersagung der Gewerbe- und Berufsausübung hemmt gem. § 361 AO Abs. 4 bzw. § 69 Abs. 5 FGO allein die Einlegung des Einspruchs bzw. der Klage gegen den untersagenden Verwaltungsakt dessen Vollziehung; insofern ist also ausnahmsweise eine Suspensivwirkung gegeben (s. Rz. 1, 4). Ein gesonderter AdV-Antrag gegen den die Gewerbe- oder Berufsausübung untersagenden Verwaltungsakt ist nicht zulässig.^[1]

Rz. 117

Entsprechende Untersagungen sind insbesondere nach dem StBerG möglich. Eine Untersagung der Berufsausübung nach dem StBerG ist z. B.:

• der Widerruf der Bestellung als Steuerberater^[2];
• der Widerruf der Anerkennung eines Lohnsteuerhilfevereins^[3];
• die Untersagung der Tätigkeit als Obmann eines Lohnsteuerhilfevereins^[4];
• die Untersagung der unbefugten Hilfeleistung in Steuersachen (§ 7 StBerG).^[5]

Weitere Fälle der Untersagung der Berufsausübung sind solche nach § 22e Abs. 2 UStG (Untersagung der Fiskalvertretung aufgrund eines Verweises).^[6]

Demgegenüber ist die Zurückweisung eines Bevollmächtigten nach § 80 Abs. 7 AO keine Untersagung der Berufsausübung, da sie nur die Tätigkeit in dem jeweiligen Steuerfall einschränkt.^[7]

Der Widerruf der Versorgererlaubnis nach § 4 Abs. 4 StromStG fällt hingegen nicht unter § 361 Abs. 4 S. 1 AO, da hiermit weder unmittelbar noch mittelbar eine Untersagung des Gewerbes bzw. Berufs verbunden ist.^[8]

[1] Klein/Rätke, AO, 16. Aufl. 2022, § 361 Rz. 88.

[2] BFH v. 16.4.1999, XI B 52/98, BStBl II 1999, 571; Niedersächsisches FG v. 17.1.2007, 6 V 519/06, EFG 2007, 1279; Dißars, in Zugmaier/Nöcker/Dißars, AO, § 361 AO Rz. 50.

[3] FG München v. 22.5.1980, IV 84/80, EFG 1981, 406.

[4] Niedersächsisches FG v. 6.5.1974, IV 39/74, EFG 1974, 379.

[5] § 7 StBerG; vgl. FG Hamburg v. 23.2.2000, VII 3/00, EFG 200, 706; Hardtke, in Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 22. Aufl. 2018, § 361 AO Rz. 64.

[6] Klein/Rätke, AO, 16. Aufl. 2022, § 361 Rz. 88.

[7] Klein/Rätke, AO, 16. Aufl. 2022, § 361 Rz. 88.

[8] BFH v. 17.9.2013, VII B 160/13, BFH/NV 2014, 10; Klein/Rätke, AO, 16. Aufl. 2022, § 361 Rz. 88.

5.2.2 Anordnung der Vollziehung

Rz. 118

Die Finanzbehörde kann die suspendierende Wirkung der Einspruchseinlegung bzw. Klageerhebung wieder beseitigen, indem sie eine gesonderte Anordnung der Vollziehung erlässt.

Die Anordnung ist eine Ermessensentscheidung der Finanzbehörde, die gerichtlich im Rahmen des § 102 AO nachprüfbar ist. Sie setzt voraus, dass die Behörde die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse für geboten hält.^[1] Das öffentliche Interesse, das schriftlich begründet werden muss, muss größer sein als das Interesse des Betroffenen an der Fortdauer der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit. Es müssen besondere Gründe geltend gemacht werden, die die sofortige Vollziehung rechtfertigen. Das Vollzugsinteresse muss dabei über dasjenige hinausgehen, welches für den Erlass der Untersagungsverfügung ausschlaggebend war.^[2]

Rz. 119

Gegen die Anordnung der Vollziehung ist der Einspruch nach § 347 Abs. 1 S. 1 AO gegeben. Vorläufiger Rechtsschutz kann ausschließlich durch das FG nach § 69 Abs. 5 S. 3 FGO durch einen Antrag auf Wiederherstellung der hemmenden Wirkung erreicht werden.^[3] Dieser Antrag kann schon vor Erhebung der Klage wegen der Untersagung gestellt werden.^[4] Das FG bzw. der Vorsitzende hat die hemmende Wirkung der Einspruchseinlegung dann wiederherzustellen, wenn "ernstliche Zweifel" an der Rechtmäßigkeit des untersagenden Verwaltungsakts bestehen. Unerheblich ist, ob die Behörde das öffentliche Interesse zu Recht angenommen hat.^[5] Lehnt das FG den Antrag ab, so ist hiergegen die Beschwerde nur nach ausdrücklicher Zulassung zulässig.^[6]

[1] § 361 Abs. 4 S. 2 AO.

[2] Koenig/Cöster, AO, 4. Aufl. 2021, § 361 Rz. 151; Klein/Rätke, AO, 16. Aufl. 2022, § 361 Rz. 89; BFH v. 9.4.2002, VII B 287/01, BFH/NV 2002, 955.

[3] BFH v. 9.10.2008, VII S 18/08, BFH/NV 2009, 222.

[4] FG München v. 22.5.1980, IV 84/80, EFG 1981, 406.

[5] FG München v. 23.12.1981, IV 261/81, DStZ/E 1982, 278.

[6] BFH v. 4.3.1997, VII B 1/97, BFH/NV 1997, 429.

5.3 § 284 AO – Abgabe der eidesstattlichen Versicherung

Rz. 120

Die Aufforderung zur Vorlage des Vermögensverzeichnisses und zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ist ein – einheitlicher – selbstständiger Verwaltungsakt im Vollstreckungsverfahren.^[1] Der Einspruch hat seit 2013 nach § 284 Abs. 6 S. 3 AO keine aufschiebende Wirkung.^[2] Insofern muss dann ab 2013 ein Antrag auf AdV gem. § 361 AO bzw. § 69 FGO gestellt werden.^[3]

[1] BFH v. 11.12.1984, VII B 41/84, BStBl II 1985, 197.

[2] Klein/Werth, AO, 16. Aufl. 2022, § 284 Rz. 22.

[3] Gräber/Stapperfend, FGO, 9. Aufl. 2019, § 69 Rz. 67.