Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 42 Missbrauch von rechtlichen G ... / 6.2.3 Ausnutzung des Zu- und Abflussprinzips

Rz. 117

Ein Damnum ist nach § 11 Abs. 2 S. 1 EStG für das Kalenderjahr abzusetzen, in dem es geleistet wird. Die sich aus § 11 Abs. 2 S. 3 EStG ergebenden Einschränkungen gelten nach § 11 Abs. 2 S. 4 EStG für ein Damnum nicht, soweit es marktüblich ist. Für den Zeitpunkt der Leistung des Damnums kommt es auf die bürgerlich-rechtlichen Vereinbarungen der Beteiligten an, sofern sie tatsächlich durchgeführt worden sind.^[1] Ein Damnum, das ein Darlehensschuldner vor Auszahlung des Darlehens zahlt, ist daher im Veranlagungszeitraum seiner Leistung als Werbungskosten abziehbar, es sei denn, dass die Vorausleistung des Damnums von keinen sinnvollen wirtschaftlichen Erwägungen getragen wird.^[2]

Rz. 118

Die im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage erfolgte Zahlung einer Vorabverwaltungsgebühr stellt auch dann keinen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten dar, wenn sie kurz vor Inkrafttreten der Abgeltungsteuer erfolgt und die Vorabverwaltungsgebühr nach dem Ende der regulären Vertragslaufzeit zurückerstattet werden soll. Dass der Werbungskostenabzug im Abflussjahr das dem progressiven Steuersatz des § 32a EStG unterliegende zu versteuernde Einkommen gemindert hat, während die spätere Rückerstattung der Verwaltungsgebühr nach derzeitiger Rechtslage nur dem niedrigeren Abgeltungsteuersatz gem. § 32d EStG unterliegen wird, ist unerheblich, da Vorteile aufgrund unterschiedlicher Steuersätze der Schedulenbesteuerung immanent sind.^[3]

Rz. 119

Die Vorauszahlung einer sog. Treuhändergebühr für erst später für einen Zeitraum von 30 Jahren zu erbringende Verwaltungsleistungen und einer sog. Haftungsgebühr für erst sehr viel später eintretende Haftungsrisiken stellt einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten dar, wenn ein anderer Grund als die Vermittlung eines möglichst hohen Werbungskostenüberschusses in der Bauphase nicht erkennbar ist.^[4]

Rz. 120

Eine verspätete Feststellung des Jahresabschlusses nach § 42a Abs. 2 GmbHG führt auch im Falle eines beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers nicht per se zu einer Vorverlegung des Zuflusses einer Tantieme auf den Zeitpunkt, zu dem die Fälligkeit bei fristgerechter Aufstellung des Jahresabschlusses eingetreten wäre. Ob im Hinblick auf § 42 AO etwas anderes gilt, wenn der beherrschende Gesellschafter durch Nichtbeachtung der gesetzlichen Pflicht zur rechtzeitigen Feststellung des Jahresabschlusses gem. § 42a Abs. 2 GmbHG zielgerichtet die Fälligkeit eines ihm zustehenden Tantiemeanspruchs und damit den Zeitpunkt der Versteuerung der Tantieme hinauszögert, bedurfte mangels entsprechender Anhaltspunkte keiner Entscheidung.^[5]

[1] BFH v. 6.12.1965, GrS 2/64 S, BStBl III 1966, 144; BFH v. 13.12.1983, VIII R 173/83, BStBl II 1984, 428; BFH v. 8.11.1988, IX R 143/84, BFH/NV 1989, 345.

[2] BFH v. 3.2.1987, IX R 85/85, BStBl II 1987, 492.

[3] BFH v. 24.2.2015, VIII R 44/12, BStBl II 2015, 649.

[4] BFH v. 23.9.1986, IX R 113/82, BStBl II 1987, 219; BFH v. 11.8.1987, IX R 163/83, BStBl II 1989, 702.

[5] BFH v. 28.4.2020, VI  R 44/17, BFH/NV 2020, 1125.