Schwarz/Pahlke/Keß, AO § 67a Sportliche Veranstaltungen / 2.4 Wahlrecht zwischen Abs. 1 und Abs. 3

Rz. 21

Abs. 2 gewährt dem Verein ein Wahlrecht, ob die sportlichen Veranstaltungen nach Abs. 1 oder nach Abs. 3 beurteilt werden sollen. Gesetzestechnisch ist die Regelung des Abs. 1 der Normalfall; äußert sich die Körperschaft nicht, wird die Zweckbetriebseigenschaft der sportlichen Veranstaltungen nach Abs. 1 beurteilt. Soll Abs. 3 zur Anwendung kommen, muss die Körperschaft dies ausdrücklich beantragen.

Der Antrag – im Wortlaut des Gesetzes: Erklärung des Verzichts auf die Anwendung des Abs. 1 S. 1 – kann nur für das ganze Wirtschaftsjahr gestellt werden. Verzichten kann die Körperschaft dabei nur auf die Anwendung von Abs. 1 S. 1, nicht aber Abs. 1 S. 2. Dieser gilt daher auch i. R. d. Abs. 3.^[1]

Der Antrag kann bis zur Unanfechtbarkeit des KSt-Bescheids gestellt werden; Unanfechtbarkeit liegt nach Abschn. 19.2 Abs. 6 UStAE^[2] vor, wenn gegen den Verwaltungsakt oder die gerichtliche Entscheidung kein Rechtsbehelf mehr gegeben ist. Ist der KSt-Bescheid unanfechtbar geworden und wird er später geändert, kann der Antrag nicht erstmals gestellt werden; anfechtbar ist dann nur der Änderungsbescheid, und zwar nur, soweit die Änderung reicht^[3]; der ursprüngliche Bescheid bleibt unanfechtbar.

Bis zum Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit des KSt-Bescheids kann der Verzicht auf die Anwendung des Abs. 1 noch widerrufen werden.

Rz. 21a

Unklar ist, ob der Antrag noch gestellt werden kann, wenn der KSt-Bescheid unter dem Vorbehalt der Nachprüfung, § 164 AO, ergangen ist. An sich ist der Bescheid auch in diesen Fällen unanfechtbar, wenn auch änderbar. Die Unanfechtbarkeit ist zwar grundsätzlich gleichbedeutend mit der formellen Bestandskraft eines Verwaltungsakts. Da aber nach § 164 AO der Bescheid in vollem Umfang änderbar ist, also nicht lediglich eine partielle Unabänderbarkeit eintritt, besteht kein Hinderungsgrund, den Antrag zuzulassen. Sinn und Zweck des Wahlrechts ist die Beurteilung, ob sportliche Veranstaltungen dem Zweckbetriebs unterfallen, mithin die Zuordnung zum steuerfreien bzw. steuerpflichtigen Bereich. Eine solche Zuordnung kann erfolgen, solange der Bescheid noch geändert werden kann.

"Unanfechtbarkeit" i. S. d. § 67a Abs. 2 AO ist also als "in vollem Umfang änderbar" zu verstehen.^[4]

Eine Lücke entsteht dadurch, dass Abs. 2 nur auf die Unanfechtbarkeit des KSt-Bescheids abstellt, nicht auf die des GewSt-Bescheids. Wird der Antrag gestellt, ist

daher die Anpassung des GewSt-Bescheids nicht gesichert. Um den gesetzlichen Regelungszweck durchzuführen, wird man in solchen Fällen annehmen können, dass § 35b GewStG in entsprechender Anwendung die Anpassung des GewSt-Bescheids ermöglicht. Da die Wahlrechtsausübung aber Verfahrenshandlung ist und damit keine Tatsache oder sachverhaltsänderndes Geschehnis i. S. d. §§ 173, 175 AO, wären bestandskräftige USt-Bescheide nicht mehr änderbar; so könnte u. a. – je nach Gestaltung – die Steuersatzvergünstigung für Zweckbetriebe nicht rückwirkend angewandt werden.

Rz. 22

Die Erklärung (Antrag) bindet die Körperschaft für mindestens fünf Veranlagungszeiträume^[5], d. h., sie gilt für den Veranlagungszeitraum, für den sie abgegeben wurde, und die vier folgenden Veranlagungszeiträume. Dadurch soll ein beliebiges Wechseln von Abs. 3 zu Abs. 1 vermieden werden.

Die Bindung für fünf Veranlagungszeiträume tritt nur ein, wenn auf die Anwendung des § 67a Abs. 1 S. 1 AO verzichtet worden ist.^[6] Im Ergebnis ist dies gleichbedeutend mit einer Wahl der Besteuerung nach Abs. 3. Erfolgt die Besteuerung nach Abs. 1, muss dies nicht für fünf Veranlagungszeiträume gelten; die Körperschaft kann also jederzeit zu der Besteuerung nach Abs. 3, dann aber wiederum mit der fünfjährigen Bindungsfrist, übergehen, d. h. den entsprechenden Antrag stellen. Möglich ist somit beispielsweise eine Anwendung des Abs. 3 in den Jahren 01 bis 05 des Bestehens einer Körperschaft, die Besteuerung nach Abs. 1 im Jahr 06 und daran anschließend die erneute Option zu Abs. 3 in den Jahren 07 bis 11.

Rz. 23

Bei Ausübung des Wahlrechts nach Abs. 2 sind die unterschiedlichen Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 zu berücksichtigen. Abs. 1 macht die Zweckbetriebseigenschaft allein von der Höhe der Einnahmen abhängig; sachliche Aspekte (Einsatz bezahlter Sportler) spielen keine Rolle. Abs. 3 macht die Zweckbetriebseigenschaft demgegenüber nur von sachlichen Aspekten (Einsatz bezahlter Sportler) abhängig; die Höhe der Einnahmen spielt keine Rolle. Daraus lassen sich folgende Grundsätze für die Ausübung des Wahlrechts ableiten.^[7]

• Setzt die Körperschaft keine bezahlten Sportler ein, ist die Besteuerung nach Abs. 3 günstiger, da dann die sportliche Veranstaltung ohne Rücksicht auf die Höhe der Einnahmen Zweckbetrieb ist; nach Abs. 1 würde die Zweckbetriebseigenschaft bei Überschreiten der Einnahmegrenze von 45.000 EUR entfallen.
• Entstehen aus den sportlichen Veranstaltungen Verluste, ist zu unterscheiden. Bestehen andere steuerpflichtige wirtschaftliche Geschäftsbetriebe mit Gewinnen, ist es zweckmäßig, die sportliche Veranstaltung nicht ...