Schwarz/Pahlke/Keß, AO, VwZG § 4 Zustellung durch die Po ... / 3 § 4 Abs. 2 VwZG

Rz. 4

§ 4 Abs. 2 S. 1 VwZG lässt für den Nachweis der Zustellung den Rückschein genügen. Damit erhält die Behörde ein Empfangsbekenntnis des Empfängers, sodass damit die Tatsache und der Zeitpunkt der Zustellung feststehen. Tag der Zustellung ist derjenige Tag, der auf dem Rückschein angegeben worden ist.

Der Rückschein erbringt Beweis über das Datum der Zustellung. Er ist aber keine öffentliche Urkunde nach § 418 ZPO, sondern lediglich eine Privaturkunde i. S. d. § 416 ZPO. Als solche erbringt sie bei Unterschrift der Aussteller den vollen Beweis dafür, dass die in ihr enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben worden sind. Insoweit gilt jedoch nur eine formelle Beweiskraft. Der Gegenbeweis ist mit den gewöhnlichen Beweismitteln möglich; vgl. AEAO, zu § 122 Nr. 3.1.2.

In allen übrigen Fällen, d. h. insbesondere bei dem Einschreiben gegen Übergabe, aber auch bei dem Einschreiben gegen Rückschein, wenn der Rückschein nicht vorliegt, muss die Behörde grundsätzlich die Tatsache der Zustellung und ihren Zeitpunkt beweisen. Hinsichtlich der Dreitagesfrist ist § 108 Abs. 3 AO in jedem Fall zu beachten.^[1] Dazu kann sie die Beweiserleichterung nach § 4 Abs. 2 S. 2 VwZG in Anspruch nehmen. Danach gilt die Zustellung mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als erfolgt. Diese Regelung entspricht § 122 Abs. 2 AO.^[2]

Die Vermutung des Zugangs besteht nur, solange keine Zweifel entstehen; bestehen Zweifel, muss die zustellende Behörde den Zeitpunkt der Zustellung beweisen.^[3]

Die zustellende Behörde erhält durch die Zustellung mittels eingeschriebenen Brief keine direkten Beweismittel über den Zustellungsvorgang. Insbesondere beweist die Einlieferung (nachgewiesen durch den Einlieferungsschein) nicht, dass die Sendung tatsächlich zugegangen ist.^[4] Da die Post jedoch aufzeichnet, an wen die Einschreibsendung ausgeliefert wurde, bietet sich durch Rückfrage bei der Post eine Nachweismöglichkeit.

Rz. 5

Der Tag der Aufgabe zur Post ist gem. § 4 Abs. 4 S. 4 VwVG in den Akten zu vermerken. Dieser Aktenvermerk unterliegt keinen Formvorschriften; eines Namenszeichens des vermerkenden Beamten bedarf es nicht. Erforderlichenfalls kann der Aktenvermerk auch später nachgeholt werden, da das Gesetz nichts darüber bestimmt, wann der Vermerk zu erstellen ist. Allerdings dürfte ein verspätet erstellter Aktenvermerk nur eine geringe Beweiskraft haben.

Dieser Vermerk in den Akten ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Zustellung.^[5] Unterbleibt der Vermerk, kann der Fehler nach § 8 VwZG geheilt werden. Der Behörde steht es frei, wen sie mit dem Anbringen des Vermerks in den Akten beauftragen will "postlagernd klären".^[6]

[1] Vgl. nur AEAO zu § 108 AO.

[2] Vgl. dazu Pahlke, in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, § 122 AO Rz. 150ff.

[3] BSG v. 10.5.1990, 12 RK 58/88, NJW 1991, 63.

[4] BGH v. 17.2.1964, II ZR 87/61, BB 1964, 410.

[5] BFH v. 28.2.1969, VI R 327/67, BStBl II 1969, 477; streitig, vgl. Sadler/Tillmanns, VwVG/VwZG, 10. Aufl. 2020, § 4 VwZG Rz. 25.

[6] BFH v. 28.2.1978, VII R 92/74, BStBl II 1978, 390.