Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 126 Entscheidung über die Revision / 4.4 Zurückverweisung in Beiladungsfällen (Abs. 3 S. 2)

Rz. 24

Dürr, in Schwarz/Pahlke/Keß, FGO, § 123

Das Unterlassen der notwendigen Beiladung i. S. v. § 60 Abs. 3 FGO durch das FG begründet einen Verstoß gegen die Grundordnung des Verfahrens, der vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen ist und deren Einhaltung nicht der Disposition der Beteiligten unterliegt.^[1] Die Sache ist regelmäßig an das FG zurückzuüberweisen, damit das FG die notwendige Beiladung nachholen kann.^[2] Ausnahmsweise können nach § 123 Abs. 1 S. 2 FGO vom FG unterlassene bzw. übersehene notwendige Beiladungen auch noch im Revisionsverfahren vom BFH nachgeholt werden. Die Regelung soll verhindern, dass allein der Verfahrensfehler der zu Unrecht unterlassenen Beiladung zur Zurückverweisung der Sache an das FG führt, und zwar auch in Fällen, in denen dem Beizuladenden an einer erneuten Durchführung des Verfahrens vor dem FG gar nicht gelegen ist.^[3]

Der Zweck der Regelung, eine Zurückverweisung an das FG aus Gründen der Verfahrensökonomie zu vermeiden, wird jedoch dann nicht erreicht, wenn das FG-Urteil auch aus anderen Gründen aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen ist. In diesen Fällen ist es ermessensgerecht, die Sache zur Nachholung der notwendigen Beiladung zurückzuverweisen.^[4]

Der BFH kann im Übrigen nach seinem Ermessen zur Nachholung einer notwendigen Beiladung die Sache an das FG zurückverweisen und diesem die Nachholung der unterbliebenen Beiladung übertragen.^[5] Davon macht der BFH regelmäßig z. B. dann Gebrauch, wenn sich nach dem bisherigen Sachstand nicht sicher beurteilen lässt, welche Personen notwendig beizuladen sind^[6] bzw. wenn das Erfordernis einer notwendigen Beiladung vom BFH weder bejaht noch ausgeschlossen werden kann.^[7]

Rz. 25

Nach Abs. 3 S. 2 muss der BFH bei berechtigtem Interesse des Beigeladenen die Sache an das FG zurückverweisen, etwa wenn der Beigeladene sich noch zu dem vom FG festgestellten Sachverhalt äußern möchte. Das berechtigte Interesse ist weit auszulegen. Es betrifft insbesondere den Fall, dass der Beigeladene über die Rüge von Verfahrensfehlern nach § 123 Abs. 2 FGO hinaus neue Tatsachen in das Verfahren einführen möchte. Das gilt auch dann, wenn das FG im Ergebnis i. S. d. Beigeladenen entschieden hat.^[8] Die Zurückverweisung erfolgt von Amts wegen. Sie ist unabhängig davon, ob der Beigeladene innerhalb der 2-Monatsfrist des § 123 Abs. 2 FGO Verfahrensmängel gerügt hat.

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Ein Antrag des Beigeladenen ist nicht erforderlich, aber zweckmäßig. Der Beigeladene muss jedenfalls sein berechtigtes Interesse geltend machen, sofern es sich nicht bereits aus dem bisherigen Verfahren ergibt. Aus einer ausdrücklichen Antragstellung des Beigeladenen kann sich ein Hinweis auf sein besonderes Interesse ergeben.^[9]

Zurückzuverweisen ist auch in den Fällen, in denen die Beiladungsvoraussetzungen zweifelhaft sind bzw. es dem BFH nicht möglich ist aufzuklären, ob die Voraussetzungen der notwendigen Beiladung gegeben sind.^[10]

Nach § 123 Abs. 2 FGO kann ein zum Revisionsverfahren notwendig Beigeladener Verfahrensmängel nur innerhalb der – verlängerbaren – Frist von zwei Monaten nach Zustellung des Beiladungsbeschlusses erheben. Damit wird verhindert, dass der Beigeladene zu einem späteren Zeitpunkt noch durch die Rüge von Verfahrensmängeln die Zurückverweisung an das FG erreichen kann. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass der Beigeladene sein besonderes Interesse i. S. d. § 126 Abs. 3 S. 2 FGO ebenfalls innerhalb der Frist geltend machen müsste. Denn der BFH hat das Interesse des Beigeladenen an der Nachholung des FG-Prozesses von Amts wegen unabhängig von der Frist oder einer Antragstellung zu berücksichtigen.^[11]

[1] BFH v. 16.5.2013, IV R 21/10, BFH/NV 2013, 1586; BFH v. 13.4.2017, IV R 25/15, BFH/NV 2017, 1182.

[2] BFH v. 4.12.2018, IX R 13/17, BFH/NV 2019, 397.

[3] Dürr, in Schwarz/Pahlke/Keß, AO/FGO, § 123 FGO Rz. 6ff.

[4] BFH v. 16.5.2013, IV R 21/10, BFH/NV 2013, 1586.

[5] BFH v. 31.5.2012, IV R 14/09, BStBl II 2013, 673; BFH v. 16.5.2013, IV R 21/10, BFH/NV 2013, 1586.

[6] BFH v. 15.4.2010, IV R 9/09, BFH/NV 2010, 1734; BFH v. 21.5.2012, IV R 14/09, BFH/NV 2012, 1533.

[7] BFH v. 5.6.2008, IV R 79/05, BStBl II 2015, 15.

[8] BFH v. 18.8.2005, VI R 38/02, BFH/NV 2005, 2240.

[9] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 126 FGO Rz. 46.

[10] BFH v. 5.6.2008, IV R 79/05, BFH/NV 2008, 1951.

[11] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 126 FGO Rz. 47.