Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 128 Statthaftigkeit der Beschwerde / 3.2.4 Entscheidungen nach ...

Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 128 Statthaftigkeit der Beschwerde / 3.2.4 Entscheidungen nach § 128 Abs. 3 FGO

Dr. Ulrich Dürr

Rz. 33

Gegen Entscheidungen über die Aussetzung der Vollziehung nach § 69 Abs. 3 und 5 FGO ist die Beschwerde nur noch statthaft, wenn sie das FG in seinem Beschluss ausdrücklich und eindeutig zugelassen hat.^{^[1]}

Rz. 34

Das FG hat die Beschwerde zuzulassen, wenn ein Zulassungsgrund i. S. v. § 115 Abs. 2 FGO gegeben ist. Hat das FG die Beschwerde nach § 128 Abs. 3 FGO, § 115 Abs. 2 FGO zugelassen, obwohl ein Zulassungsgrund nicht erkennbar ist, ist der BFH gleichwohl an die Zulassung gebunden. Nach früherer Rspr. war die Zulassungsentscheidung des FG bei offensichtlich willkürlicher Zulassung für den BFH nicht bindend.^{^[2]} Daran sollte festgehalten werden. Nach BFH v. 21.11.2002, VII R 57/01, BFH/NV 2003, 525 ist die Ablehnung einer Bindung des BFH in Fällen der Revisionszulassung nach § 115 Abs. 3 FGO allerdings überholt.^{^[3]} Für die Zulassung der Beschwerde nach § 128 Abs. 3 FGO geht der BFH von der Bindung aus, abgesehen von Fällen greifbarer Gesetzwidrigkeit.^{^[4]}

Rz. 35

Anders als gegen die Nichtzulassung der Revision kann die Zulassung der Beschwerde nicht durch eine Nichtzulassungsbeschwerde erstritten werden.^{^[5]} Die entsprechende Anwendung von § 115 Abs. 2 FGO legt nur die Kriterien fest, nach denen das FG die Beschwerde zuzulassen hat. § 115 Abs. 3 FGO ist dagegen nicht für entsprechend anwendbar erklärt. Eine Zulassung durch den BFH kommt deshalb nicht in Betracht.^{^[6]} Eine Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Nichtzulassung der Beschwerde ist daher unstatthaft.^{^[7]} Gegen diese Rechtslage bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.^{^[8]} Denn es muss nicht in jedem Fall gegen eine gerichtliche Entscheidung ein Rechtsmittel gegeben sein.^{^[9]}

Die unterbliebene Zulassung kann jedoch nachträglich durch einen Änderungsantrag nach § 69 Abs. 6 S. 2 FGO erreicht werden.^{^[10]} Dies setzt indes grundsätzlich veränderte oder im Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachte Umstände voraus.^{^[11]} Das FG kann dann ausnahmsweise in einem späteren Beschluss die Beschwerde nachträglich zulassen.^{^[12]}

Abs. 3 wird verfassungskonform dahin ausgelegt, dass das FG, da es seinen Beschluss jederzeit ändern oder aufheben kann^{^[13]}, auch nachträglich – ohne veränderte Umstände – noch die Zulassung der Beschwerde beschließen kann.^{^[14]} Der Antragsteller kann daher auch eine Gegenvorstellung erheben und dadurch ggf. nachträglich das FG zu einer Entscheidung über die Zulassung veranlassen, wenn es diese aufgrund einer groben Verkennung der erheblichen sachlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte nicht ausgesprochen hat.^{^[15]} Zuständig ist das FG, nicht der BFH. Eine außerordentliche Beschwerde zum BFH wäre insoweit unzulässig (Rz. 26).

Abs. 3 bestimmt darüber hinaus, dass auch die Beschwerde im Verfahren über einstweilige Anordnungen von einer Zulassung abhängig ist; zum Grund der Änderung s. § 114 FGO Rz. 29.

Rz. 35a

Nach § 155 FGO i. V. m. § 17a Abs. 4 GVG entscheidet das FG über die Unzulässigkeit (Abs. 2) bzw. Zulässigkeit (Abs. 3) des Finanzrechtswegs. Der Beschluss ist mit der "sofortigen Beschwerde", die der Beschwerde i. S. v. § 128 FGO entspricht, anfechtbar. Da das FG ein oberes Landesgericht ist, steht die Beschwerde gegen einen finanzgerichtlichen Beschluss nur zu, wenn sie vom FG zugelassen worden ist.^{^[16]} Der BFH ist an die Zulassung gebunden. Auch hier kann die Zulassung nicht mit einer Nichtzulassungsbeschwerde beantragt werden.^{^[17]} Anders als die Verweisung in einen anderen Rechtsweg^{^[18]} ist in den Fällen der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit nach § 70 S. 2 FGO der Beschluss unanfechtbar.^{^[19]}