Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 51 Ausschließung und Ablehnung ... / 2.2.3 Mitwirkung am ...

Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 51 Ausschließung und Ablehnung ... / 2.2.3 Mitwirkung am Verwaltungsverfahren

Dr. Bettina Malzahn

Rz. 21

In Ergänzung zu § 51 Abs. 1 FGO i. V. m. § 41 Nr. 4 und Nr. 6 ZPO ist nach § 51 Abs. 2 FGO von der Ausübung des Amts als Richter, ehrenamtlicher Richter oder als Urkundsbeamter auch ausgeschlossen, wer bei dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat. Die Vorschrift soll verhindern, dass jemand als Richter über eine Sache entscheidet, über die er bereits im Verwaltungsverfahren eine Entscheidung getroffen hat, und damit befürchten lässt, er habe sich in der Sache bereits festgelegt und könne seine Entscheidung nicht mehr mit der gebotenen Objektivität treffen.^{^[1]}

Rz. 22

Im Interesse des Rechtsschutzsuchenden ist das Tatbestandsmerkmal "Mitwirkung im vorausgegangenen Verwaltungsverfahren" weit auszulegen^{^[2]}, um sicherzustellen, dass der zu Kontrollierende nicht zugleich zum Kontrolleur wird.^{^[3]} Vorausgegangenes Verfahren i. d. S. ist daher das gesamte Verfahren, das final zum Erlass der gerichtlich zu überprüfenden Entscheidung geführt hat.^{^[4]} Soweit eine Mitwirkung in demselben Verwaltungsverfahren vorlag, muss diese keine besonderen qualitativen oder quantitativen Voraussetzungen erfüllen. Selbst eine lediglich beratende Tätigkeit im Verwaltungsverfahren genügt.^{^[5]} In Anbetracht des mit der Vorschrift verfolgten Zwecks, den Anschein einer Voreingenommenheit des entscheidenden Richters zu vermeiden, ist es auch unerheblich, ob sich die Mitwirkungshandlungen des Richters im Vorverfahren oder in der Einspruchsentscheidung wiederfinden.^{^[6]} Allein die frühere Tätigkeit als Sachgebietsleiter in dem beklagten FA genügt aber nicht^{^[7]}, erst recht nicht der Umstand, dass der Richter generell zuvor in der Finanzverwaltung tätig war.^{^[8]} Die erforderliche Finalität fehlt ferner dann, wenn das Tätigwerden des Richters dem Verwaltungsakt weder vorausgegangen ist noch ihn vorbereitet hat, z. B. weil es eine andere Steuerart oder einen anderen Veranlagungszeitraum betrifft.^{^[9]} Nicht ausgeschlossen ist ein Richter ferner, der in einem früheren Verfahren bei einer Kostenentscheidung mitgewirkt hat.^{^[10]}

Rz. 23

Ausgeschlossen ist danach z. B., wer

als Teilnehmer oder als Verhandlungsleiter an Erörterungen der Sache mitgewirkt hat^{^[11]};
in der Sache beratend tätig war^{^[12]};
eine Außenprüfung angeordnet bzw. an der Schlussbesprechung über die Ergebnisse der Außenprüfung teilgenommen hat^{^[13]} oder als Sachgebietsleiter der Betriebsprüfung in dem Verfahren tätig geworden ist^{^[14]}; nicht ausgeschlossen ist hingegen, wer nur die von einem anderen Beamten angeordnete Prüfung auf weitere, nicht im gerichtlichen Verfahren angefochtene Jahre erweitert hat^{^[15]};
die Einspruchsentscheidung in der Streitsache abgezeichnet hat^{^[16]}, im Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung Leiter der Rechtsbehelfsstelle^{^[17]} oder Leiter der beklagten Finanzbehörde war.^{^[18]}