Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 51 Ausschließung und Ablehnung ... / 3.3.3 Verfahren und ...

Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 51 Ausschließung und Ablehnung ... / 3.3.3 Verfahren und Entscheidung

Dr. Bettina Malzahn

Rz. 54

Das Ablehnungsverfahren beginnt mit der Anbringung eines Ablehnungsgesuchs^{^[1]} oder einer Selbstablehnungsanzeige.^{^[2]} Es ist ein selbständiges Zwischenverfahren, außerhalb dessen die Befangenheitsbesorgnis nicht geltend gemacht werden kann.^{^[3]} Innerhalb dessen erfolgt zunächst noch unter Mitwirkung des abgelehnten Richters eine Prüfung der Zulässigkeit des Befangenheitsantrags.^{^[4]}

[1] § 44 ZPO.

[2] § 48 ZPO.

[3] BFH v. 16.9.2004, VII B 332/03, Haufe-Index HI1261241.

[4] Eingehend Leipold, in HHSp, AO/FGO, § 51 FGO Rz. 117.

3.3.3.1 Entscheidung über ein zulässiges Ablehnungsgesuch

Rz. 55

Ist das Ablehnungsgesuch nicht offensichtlich unzulässig oder rechtsmissbräuchlich, hat nach § 45 Abs. 1 ZPO der Senat des Gerichts, dem der abgelehnte Richter angehört^{^[1]}, hierüber zu entscheiden und zwar unter Ausschluss des betroffenen Richters. An dessen Stelle tritt zunächst sein geschäftsplanmäßiger Vertreter.^{^[2]} Der Beschluss ergeht beim FG grundsätzlich in der Besetzung von drei Richtern, es sei denn er ergeht im Rahmen einer mündlichen Verhandlung. In diesem Falle müssen die ehrenamtlichen Richter mitwirken.^{^[3]} Bei Ablehnung eines BFH-Richters entscheidet nach § 10 Abs. 3 FGO der Senat des BFH in der Besetzung der drei Richter, die sodann mit der Hauptsache befasst sind.^{^[4]} Wird das zur Entscheidung berufene Gericht durch ein Ablehnungsgesuch (nach Ausschöpfung der Vertretungsregelung) beschlussunfähig, entscheidet das im Rechtszug nächsthöhere Gericht.^{^[5]}

Rz. 56

Diese Grundsätze gelten auch im Falle der Übertragung der Entscheidung auf den Einzelrichter.^{^[6]} In diesem Fall entscheidet über das Ablehnungsgesuch der Senat, dem der abgelehnte Richter angehört.^{^[7]} Die Selbstentscheidung des abgelehnten (Einzel-)Richters ist vor dem Hintergrund der Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur gerechtfertigt, wenn die durch den Ablehnungsantrag erforderliche Entscheidung keine Beurteilung des eigenen Verhaltens voraussetzt.^{^[8]} Über eine formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe zum Richter in eigener Sache machen. Ansonsten ist die Entscheidung durch den abgelehnten Richter selbst willkürlich.^{^[9]}

Rz. 57

Bei Urkundsbeamten entscheidet nach § 49 ZPO das Gericht, bei dem dieser angestellt ist.

Rz. 58

Die Entscheidung über das Gesuch hat nach § 46 Abs. 1 ZPO grundsätzlich durch gesonderten Beschluss und nicht erst im Rahmen der die Hauptsache abschließenden Entscheidung zu ergehen.^{^[10]} Eine mündliche Verhandlung ist hierfür nicht erforderlich.

Rz. 59

Vor Ergehen der Entscheidung hat sich die betroffene Gerichtsperson nach § 44 Abs. 3 ZPO grundsätzlich zum geltend gemachten Ablehnungsgrund dienstlich zu äußern. Die dienstliche Äußerung soll die tatsächliche Basis für die zu treffende Entscheidung erweitern.^{^[11]} Sie ist daher auf die für das Gesuch entscheidungserheblichen Tatsachen zu beschränken.^{^[12]} Inhalt und Umfang der dienstlichen Äußerung richten sich nach dem jeweils geltend gemachten Ablehnungsgrund.^{^[13]} Keine Ausführungen sind hingegen zur Zulässigkeit und Begründetheit des Ablehnungsgesuchs zu machen^{^[14]}, da dies selbst als eine die Befangenheitsbesorgnis begründende Beeinflussung der zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch berufenen Richter angesehen werden kann.^{^[15]} Wird die Ablehnung auf behauptete Verstöße gegen materielles Recht bei der richterlichen Entscheidungsfindung oder auf vermeintliches Fehlverhalten bei der Sachverhaltsbeurteilung in einem früheren Verfahren des Beteiligten gestützt, ist eine auf eine nachträgliche Rechtfertigung jener Entscheidung hinauslaufende Stellungnahme im Einzelnen nicht erforderlich.^{^[16]} Unterbleibt die Einholung einer dienstlichen Äußerung, ist dies für die Rechtmäßigkeit der Ablehnungsentscheidung ohne Bedeutung, wenn der Sachverhalt unstreitig feststeht und es einer weiteren Aufklärung nicht bedarf.^{^[17]}

Rz. 60

Die dienstliche Äußerung ist grundsätzlich allen Verfahrensbeteiligten^{^[18]}, insbesondere aber dem Beteiligten mitzuteilen, der das Ablehnungsgesuch gestellt hat. Ihnen ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dies gilt insbesondere dann, wenn bei einer Entscheidung über die Ablehnung Tatsachen und Beweisergebnisse verwertet werden sollen, die das Gericht der dienstlichen Äußerung entnommen hat.^{^[19]} Einer Mitteilung bedarf es aber nicht, wenn der zur Entscheidung stehende Sachverhalt unstreitig feststeht und dem Beteiligten bekannt ist.^{^[20]}