Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 52 Sitzungspolizei usw. / 5 Beratung, Abstimmung

Rz. 19

Gemäß § 52 Abs. 1 FGO sind die §§ 192–197 GVG anzuwenden. Eine Ergänzung enthält § 52 Abs. 3 FGO.

5.1 Mitwirkende und anwesende Personen

5.1.1 Richter

Rz. 20

Wird die Zahl der vorgeschriebenen Richter einschließlich der ehrenamtlichen Richter unter- oder überschritten, ist ein Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters gegeben. Dies bedeutet einen absoluten Revisionsgrund gem. § 119 Nr. 1 FGO^[1]. Gehören zu einem FG-Senat 4 hauptamtliche Richter, wird leicht gegen dieses Gebot verstoßen. Hier sollte peinlich auf die Einhaltung geachtet werden.

Ergänzungsrichter dürfen auch im finanzgerichtlichen Verfahren bestellt werden. Die ehrenamtlichen Richter der FG sind den Schöffen i. S. d. § 192 Abs. 3 GVG gleichzustellen^[2]. Die Ergänzungsrichter dürfen, solange sie nicht für einen anderen Richter eingetreten sind, nur der Verhandlung beiwohnen, nicht der Beratung und Abstimmung.

[1] A. A. Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 52 FGO Rz. 33.

[2] Koch, in Gräber, FGO, 7. Aufl. 2010, § 52 Rz. 14.

5.1.2 Auszubildende

Rz. 21

Die Beratung und die Abstimmung über die vom Gericht zu treffende Entscheidung bilden den sensibelsten Bereich des gerichtlichen Verfahrens. Dieser muss soweit wie möglich von Einflussnahmen freigehalten werden. Deswegen dürfen außer den unmittelbar an der Entscheidung beteiligten Personen nur wenige andere Personen aus wichtigem Grund anwesend sein. § 193 Abs. 1 GVG erlaubt es dem Vorsitzenden, den zur juristischen Ausbildung bei dem Gericht beschäftigten Personen die Anwesenheit in der Beratung und bei der Abstimmung zu gestatten. Gemeint sind in erster Linie die Referendare, aber auch die Studenten der Rechtswissenschaft, die bei dem Gericht ein vorgeschriebenes Praktikum absolvieren. Bei der Zulassung der letzteren Personen wird der Vorsitzende zurückhaltender als bei Referendaren sein.

Rz. 22

§ 52 Abs. 3 FGO ergänzt den § 193 GVG. Danach dürfen auch die zu ihrer steuerrechtlichen Ausbildung beschäftigten Personen der Beratung und Abstimmung (das Vertauschen der Reihenfolge "Abstimmung und Beratung" ist ein Versehen und ohne Bedeutung) beiwohnen, wenn der Vorsitzende es gestattet. Dies gilt allerdings nur für Personen, die die Befähigung zum Richteramt besitzen. Außerdem müssen sie in diesem Zeitpunkt der Ausbildung gerade beim Gericht beschäftigt sein, auch wenn die Vorschrift dies nicht ausdrücklich fordert. Gemeint sind die Assessoren und Regierungsräte zur Anstellung. Wissenschaftliche Mitarbeiter befinden sich nicht in Ausbildung und sind nicht gem. § 52 Abs. 3 FGO zugelassen. Hier geht § 193 GVG weiter als § 52 Abs. 3 FGO, sodass hiernach die Anwesenheit beim Gericht beschäftigter wissenschaftlicher Hilfskräfte durch den Vorsitzenden zugelassen werden kann.

Rz. 23

Die Teilnahme Nichtberechtigter an Beratung und/oder Abstimmung ist ein absoluter Revisionsgrund i. S. d. § 119 Nr. 1 FGO.

5.2 Ablauf der Beratung und Abstimmung

Rz. 24

Die Beratung muss bei gleichzeitiger Anwesenheit aller an der Abstimmung beteiligten Richter stattfinden^[1]. Dies folgt aus § 193 Abs. 1 GVG. Die Auffassung, dass ausnahmsweise eine Beratung und Abstimmung im Umlaufverfahren^[2] möglich sein soll, ist abzulehnen^[3]. Beratung und Abstimmung sind geheim. Die Richter und die ehrenamtlichen Richter haben das Beratungsgeheimnis zu wahren^[4]. Dieses bezieht sich auf den gesamten Inhalt, den Ablauf und das Stimmenverhältnis. Der Vorsitzende stimmt auch dann als letzter^[5], wenn er Berichterstatter ist. § 197 S. 3 GVG tritt in diesem Fall zurück^[6].

[1] Bartone, in Kühn/v.Wedelstädt, AO/FGO, 19. Aufl. 2008, § 52 FGO Rz. 16, Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 52 FGO Rz. 35; a. A. Spindler, in HHSp AO, § 53 FGO Rz. 94.

[2] Albers, in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl. 2011, § 194 GVG Rz. 1; BVerwG v. 25.4.1991, 7 C 11.90 NJW 1992, 255.

[3] Brandis, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 52 FGO Rz. 35.

[4] §§ 43, 45 Abs. 1 S. 2 DRiG.

[5] § 197 S. 4 GVG.

[6] BVerwG v. 22.8.1979, 8 C 44/78, HFR 1980, 112.