Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 79 Vorbereitung der mündlichen ... / 2.4.5 Zeugenladung (§ 79 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 FGO)

Rz. 35

Da der einzelne Richter im Rahmen der Befugnisse nach § 79 FGO eine Beweisaufnahme nur ausnahmsweise^[1] durchführen kann, dient die Vorschrift allein der Vorbereitung einer Beweisaufnahme. Zeugen – wegen des Untersuchungsgrundsatzes nicht nur solche, auf die ein Beteiligter sich bezogen hat^[2] – und Sachverständige, auf deren Aussage es möglicherweise ankommen könnte, können vorsorglich im Rahmen des § 79 FGO zur mündlichen Verhandlung geladen werden. Nach § 378 ZPO kann dem Zeugen aufgegeben werden, Aufzeichnungen und andere Unterlagen einzusehen und zum Termin mitzubringen. In der Ladung ist jedenfalls das Beweisthema anzugeben.^[3] Ob es auf die entsprechende Aussage ankommt, entscheidet der Senat in der mündlichen Verhandlung und führt dann nach entsprechendem Beweisbeschluss die Beweisaufnahme durch.^[4] Da eine überflüssige Ladung von Zeugen und Sachverständigen zu Verdruss führt, sollte der Vorsitzende/Berichterstatter regelmäßig den Senat vor Ladung zur mündlichen Verhandlung mit der Frage der Beweiserheblichkeit befassen und einen Beweisbeschluss schon vor der mündlichen Verhandlung gem. § 82 FGO i. V. m. § 358a Abs. 1 S. 1 ZPO herbeiführen. Mit der vorsorglichen Ladung sollte daher sparsam verfahren werden.^[5] Sie ist möglichst auf Personen zu beschränken, die auch als Beistand der Beteiligten^[6], wie Mitarbeiter, Angehörige oder Betriebsprüfer, in Betracht kommen, sodass sie eventuell auch nur informatorisch gehört werden können.

Rz. 36

Wird ein Zeuge vorsorglich gem. § 79 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 FGO geladen, können die Beteiligten grundsätzlich davon ausgehen, dass das Gericht die Zeugenvernehmung als erforderlich ansieht und zuvor kein Urteil erlässt. Dies gilt auch dann, wenn das Gericht keinen Beweisbeschluss erlassen hat. Will das Gericht dann von der Vernehmung eines geladenen, aber zum Termin nicht erschienenen Zeugen absehen, muss es die Beteiligten vor Erlass des Urteils unmissverständlich darauf hinweisen, es sei denn, das Gericht kann aufgrund besonderer objektiver Umstände ausnahmsweise davon ausgehen, dass sich die Beweisaufnahme auch aus der Sicht der Beteiligten zweifelsfrei erledigt hat, ohne dass es eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises bedarf.^[7] Der Hinweis kann schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung mündlich erteilt werden. Ein mündlich erteilter Hinweis ist als wesentlicher Vorgang der Verhandlung in das Protokoll aufzunehmen. Das Original des Sitzungsprotokolls erbringt insofern den negativen Beweis, dass der Hinweis unterblieben ist.^[8]

Rz. 37–38 einstweilen frei

[1] § 79 Abs. 3 FGO.

[2] Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 27.

[3] Stalbold, in Gosch, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 27 m. w. N.

[4] Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 11.

[5] So auch Seer, in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 79 FGO Rz. 11.

[6] § 62 Abs. 7 FGO.

[7] BFH v. 11.10.2016, III B 21/16, BFH/NV 2017, 315; BFH v. 19.9.2014, IX B 101/13, BFH/NV 2015, 214; BFH v. 17.10.2013, II B 31/13, BFH/NV 2014, 68.

[8] BFH v. 19.9.2014, IX B 101/13, BFH/NV 2015, 214; BFH v. 11.10.2016, III B 21/16, BFH/NV 2017, 315.