Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 94 Protokoll / 9 Beweiskraft des Protokolls (§ 94 FGO i. V. m. ...

Schwarz/Pahlke/Keß, FGO § 94 Protokoll / 9 Beweiskraft des Protokolls (§ 94 FGO i. V. m. § 165 ZPO)

Dr. Reiner Fu

Rz. 92

Eine Regelung zur Beweiskraft des Protokolls findet sich in § 94 FGO i. V. m. § 165 ZPO.

Rz. 93

Zitat

§ 165 ZPO Beweiskraft des Protokolls

Die Beachtung der für die Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen seinen diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

Rz. 94

Die Beweiskraft des Protokolls gem. § 165 S. 1 ZPO bezieht sich nur auf die Förmlichkeiten der Verhandlung, d. h. auf den äußeren Verfahrensablauf, nicht auf den Inhalt der Aussagen. Sofern das Protokoll keine äußeren Mängel, wie z. B. Löschungen oder Streichungen^{^[1]}, aufweist, die seine Beweiskraft infrage stellen, erbringt es den Beweis dafür, dass die darin aufgeführten Förmlichkeiten der mündlichen Verhandlung beachtet wurden.^{^[2]} Zu den Förmlichkeiten gehören die in § 160 Abs. 1 ZPO vorgeschriebenen Angaben zum Inhalt des Protokolls^{^[3]}, die wesentlichen Vorgänge i. S. des § 160 Abs. 2 ZPO^{^[4]}, wie z. B. Beweisanträge^{^[5]}, sowie Sachanträge nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO^{^[6]}, Prozesserklärungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 8 und 9 ZPO und auch die Entscheidungen des Gerichts nebst Verkündung gem. § 160 Abs. 3 Nr. 6 und 7 ZPO.^{^[7]}

Rz. 95

Enthält das Protokoll keinen Hinweis darauf, dass Verfahrenshandlungen, die zu den Förmlichkeiten i. S. des § 165 ZPO gehören, vorgenommen worden sind, so erbringt das Protokoll den negativen Beweis, dass die Verfahrenshandlung nicht vorgenommen wurde. Dies gilt z. B. für richterliche Hinweise, wenn sie – wie die nicht mehr beabsichtigte Vernehmung eines geladenen Zeugen, auf dessen Vernehmung nicht zweifelsfrei verzichtet wird^{^[8]} – wesentliche Vorgänge i. S. des § 160 Abs. 2 ZPO sind. Das Protokoll kann auch den negativen Beweis erbringen, dass ein bestimmter Antrag von einem Beteiligten nicht gestellt wurde oder ein bestimmter Vorgang^{^[9]} nicht stattgefunden hat. Soll eine Verfahrensrüge in einem solchen Fall schlüssig sein, muss vorgetragen werden, dass die Protokollierung des Beweisantrags oder der Rüge verlangt und vom FG verweigert oder erfolglos die Protokollberichtigung beantragt worden sei.^{^[10]}

Rz. 96

Die Beweiskraft nach § 165 S. 1 ZPO kann gem. § 165 S. 2 ZPO nur durch den Nachweis der Fälschung entkräftet werden.^{^[11]} Fälschung ist wissentlich nachträgliche Verfälschung und bewusste Falschbeurkundung.^{^[12]} Dabei setzt eine Falschbeurkundung in objektiver Hinsicht voraus, dass eine falsche Tatsache beurkundet wird, die rechtlich erheblich ist.^{^[13]} Die Rechtserheblichkeit fehlt, wenn die Vorgänge nicht zwingend in das Protokoll aufzunehmen sind.^{^[14]} Der Nachweis der Fälschung kann durch jedes zulässige Beweismittel geführt werden.^{^[15]}

Rz. 97

Im Übrigen kommt dem Protokoll die Beweiskraft nach § 155 S. 1 FGO i. V. m. §§ 415, 418 ZPO zu. Insoweit ist ein Gegenbeweis mit allen Beweismitteln nach den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung zulässig.

[1] § 419 ZPO.

[2] BFH v. 3.4.2019, III B 80/18, BFH/NV 2019, 841.

[3] BFH v. 15.4.2003, X B 20/03, BFH/NV 2003, 1085.

[4] BFH v. 18.8.2015, III B 112/14, BFH/NV 2015, 1595.

[5] BFH v. 23.11.2016, IX B 54/16, BFH/NV 2017, 264.

[6] BFH v. 12.9.2017, I R 97/15, BFH/NV 2018, 177.

[7] BFH v. 17.5.1999, VII B 44/98, BFH/NV 1999, 1490.

[8] BFH v. 11.10.2016, III B 21/16, BFH/NV 2017, 315 m. w. N.

[9] Z. B. eine Rüge.

[10] BFH v. 5.6.2013, III B 47/12, BFH/NV 2013, 1438.

[11] BFH v. 15.4.2015, VIII R 1/13, Haufe-Index 8752437 m. w. N.

[12] BFH v. 12.2.1998, VII B 241/97, BFH/NV 1998, 873.