Schwarz/Widmann/Radeisen, UStG § 12 Abs. 2 Nr. 1 [Steuer ... / 3.3.3 Besteuerung von Speisen- und Getränkelieferungen

Rz. 65

Nach der Verwaltungsauffassung ist ein "Vor-Ort-Umsatz" von einem "Außer-Haus-Umsatz" aufgrund der "Zweckabrede zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses" zu unterscheiden.^[1] Danach ist insbesondere die Art und Weise der Bestellung maßgeblich. Bringt der Gast eines Restaurationsbetriebs mit diesem zuzurechnenden Verzehrvorrichtungen zum Ausdruck, dass er eine Speise vor Ort zu verzehren gedenkt, z. B. durch Bejahung der Frage: "Zum Hieressen?", nimmt die Speise aber gleichwohl mit nach draußen bzw. nach Hause, bleibt es bei der Besteuerung mit dem allgemeinen Steuersatz. Umgekehrt bleibt es bei der Anwendung des ermäßigten Steuersatzes für die Speisen, wenn der Kunde eine Speise ernsthaft "zum Mitnehmen" bestellt, diese aber – weil er es sich inzwischen anders überlegt hat – gleichwohl vor Ort verzehrt. Entscheidend ist somit die Absichtserklärung, nicht das tatsächliche Verhalten des Kunden.^[2] Die "Zweckabrede zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses" (Absicht des Kunden bei jeder einzelnen Bestellung) braucht der Unternehmer jedoch nicht schriftlich zu dokumentieren. Die Verwaltung wird die Angaben des Unternehmers in der Praxis somit kaum überprüfen bzw. widerlegen können.

Rz. 66

Werden Speisen als sog. "Außer-Haus-Umsätze" ("zum Mitnehmen") abgegeben, liegt nach den Abgrenzungskriterien (Rz. 61ff.) eine – dem ermäßigten Steuersatz unterliegende – Lieferung von verzehrfertigen Nahrungsmitteln vor. Dies betrifft in der Praxis insbesondere Imbissbetriebe und -stände, Würstchen- und Pommesbuden, Fast-Food-Betriebe, Pizzerien mit Pizzabringdienst, Metzgereien, Bäckereien, Konditoreien usw.

Allerdings kann auch jede der üblichen Gaststätten, Restaurants und Cafés den ermäßigten Steuersatz für die Abgabe von kalten und warmen Speisen in Anspruch nehmen, wenn die Kunden/Gäste diese Speisen von vornherein "zum Mitnehmen" bestellen und dementsprechend auch tatsächlich nicht in den Gasträumen verzehren. Restaurants und Gaststätten geben warme Speisen regelmäßig in Warmhalteverpackungen ab. Gastronomiebetriebe können den ermäßigten Steuersatz auch in Anspruch nehmen, wenn sie die zubereiteten Speisen – wie ein Partyservice – beim Kunden vor Ort abliefern (Rz. 67i).

Der Unternehmer hat aufzuzeichnen, wie sich der Gesamtumsatz bei der Abgabe von Speisen auf begünstigte "Außer-Haus-Umsätze" und vor dem 1.7.2020 und nach dem 31.12.2023 nicht begünstigte "Vor-Ort-Umsätze" (Restaurationsleistungen) verteilt.^[3] Die zutreffende Aufteilung des Gesamtumsatzes auf Umsätze zum ermäßigten Steuersatz einerseits und zum allgemeinen Steuersatz andererseits ist bei den vorstehend aufgeführten Betrieben oft Prüfungsschwerpunkt bei Außenprüfungen der FÄ. Liegen keine Aufzeichnungen vor oder entsprechen die Aufzeichnungen nicht den tatsächlichen Verhältnissen, kommt letztlich nur eine Schätzung der Aufteilung des Gesamtumsatzes in Betracht. Dabei ist es nicht zu beanstanden, wenn auch das Verhältnis der möglichen Steh- zu den möglichen Sitzplätzen berücksichtigt wird. Von einer Aufteilung kann – zulasten des Imbissbetreibers usw. – ausnahmsweise abgesehen werden, wenn Stehplätze nur in sehr geringem Umfang vorhanden sind und mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass Kunden für den Verzehr der Speisen die in ausreichender Zahl vorhandenen Sitzplätze genutzt haben.^[4] Eine tatsächliche Verständigung (TV) darüber, in welchem Umfang ein Unternehmer Umsätze zum allgemeinen Steuersatz und Umsätze zum ermäßigten Steuersatz ausführt, ist zulässig, wenn diese Aufteilung geschätzt werden muss. Eine Verständigung über einen vom Gesetz abweichenden Steuersatz, die unzulässig wäre, liegt darin regelmäßig nicht.^[5]

Rz. 67

Oft werden neben Speisen "zum Mitnehmen" auch Getränke abgegeben. In diesem Fall unterliegen die abgegebenen Speisen (mit Ausnahme weniger sog. Luxusnahrungsmittel wie Kaviar, Langusten, Hummer, Austern und Schnecken) dem ermäßigten Steuersatz.^[6] Dagegen unterliegen die abgegebenen Getränke (mit Ausnahme von Leitungswasser, Milch und bestimmten Milchmischgetränken) dem allgemeinen Steuersatz. Dies betrifft insbesondere die Abgabe von heißem Kaffee zum Mitnehmen ("coffee-to-go"), die damit stets dem allgemeinen Steuersatz unterliegt.^[7] Kaffee ist lediglich in Form von Kaffeebohnen oder Kaffeepulver begünstigt, nicht jedoch als fertiges Kaffeegetränk (Rz. 317). Ebenso gilt die Steuerermäßigung für Tee lediglich für losen Tee oder für Tee in Teebeuteln, nicht dagegen für ein fertiges Teegetränk (Rz. 318).

Lediglich bei der Lieferung von Milch oder von Milchmischgetränken zum Mitnehmen (z. B. Latte Macchiato) kann der ermäßigte Steuersatz nach Nr. 35 der Anlage 2 des UStG in Betracht kommen (Rz. 551ff.).^[8] Die Abgabe von Getränken wird stets als eine selbstständig zu beurteilende Hauptleistung angesehen und nicht etwa als Nebenleistung, die das steuerliche Schicksal der (begünstigen) Hauptleistung (Speisenlieferung) teilen würde.

Im Fast-Food-Bereich werden oft Sparmenüs auch "zum Mitnehmen" angeboten, die sowo...