Schwarz/Widmann/Radeisen, UStG § 2 Unternehmer, Unternehmen / 2.2.2 Leistungen des Gesellschafters an die Gesellschaft

Rz. 46

Ein Gesellschafter/Mitglied eines unternehmerischen Zusammenschlusses erlangt grundsätzlich nicht aufgrund seiner Gesellschafter- oder Mitgliederstellung die Unternehmereigenschaft. Der Gesellschafter bzw. das Mitglied muss durch eigene wirtschaftliche Tätigkeit (selbstständig, nachhaltig und mit Einnahmeerzielungsabsicht) die Unternehmereigenschaft erlangen. Leistungen gegenüber einer Gesellschaft oder eines Zusammenschlusses, an dem er beteiligt ist, kann er auf rein gesellschaftsvertraglicher Basis ausführen, er kann aber gegenüber diesem Leistungsempfänger auch unternehmerisch (gegen gesondert berechnetes Entgelt) tätig werden.

Rz. 47

Eine Leistung des Gesellschafters an die Gesellschaft, an der er beteiligt ist, kann auf rein gesellschaftsrechtlicher Ebene erfolgen. In diesem Fall wird der Gesellschafter nicht im Rahmen eines Leistungsaustauschs tätig, da er für die Leistung keine direkt messbare Gegenleistung erhält (sog. echter Gesellschafterbeitrag). Ob er ansonsten durch andere unternehmerische Betätigungen die Unternehmereigenschaft nach § 2 Abs. 1 UStG innehat, ist für die Beurteilung unerheblich.

Echter Gesellschafterbeitrag eines Gesellschafters einer Personengesellschaft

Der Gesellschafter A einer OHG erwirbt eine Maschine und überlässt diese Maschine der A&B-OHG ohne ein besonders berechnetes Entgelt, sondern nur gegen den gesellschaftsvertraglich festgelegten Gewinnanteil. A wird mit der Überlassung der Maschine nicht unternehmerisch tätig, da er für die Überlassung keine Gegenleistung erhält. Den Gewinnanteil erhält er nicht für die Nutzungsüberlassung, sondern aus seiner Stellung als Gesellschafter heraus. Die Überlassung der Maschine ist nicht steuerbar, als Nichtunternehmer kann er aus dem Erwerb der Maschine keinen Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 S. 1 UStG geltend machen.

Zu den echten Gesellschafterbeiträgen bei einer Arbeitsgemeinschaft des Baugewerbes vgl. Abschn. 1.6 Abs. 8 UStAE. Die Geschäftsführung bei einer Arbeitsgemeinschaft im Baugewerbe beurteilt sich hingegen immer nach den allgemeinen Grundsätzen und kann steuerbar im Rahmen eines Leistungsaustauschs als auch nicht steuerbar als Gesellschafterbeitrag ausgeführt werden.^[1]

Rz. 48

Soweit der Gesellschafter der Gesellschaft, an der er beteiligt ist, aber Leistungen gegen besonders berechnetes Entgelt erbringt, wird er als Unternehmer tätig, soweit er diese Leistungen selbstständig und nachhaltig im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausführt. Dies ist auch in den Fällen gegeben, in denen der Gesellschafter nur einen Gegenstand auf Dauer überlässt.^[2] Dabei kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob zwischen den Beteiligten ein angemessenes Entgelt vereinbart worden ist (vgl. aber hierzu § 10 Abs. 5 UStG – Mindestbemessungsgrundlage) und ob dem Vertrag entsprechend verfahren wird. Es kommt lediglich darauf an, dass tatsächlich ein gesondert vereinbartes Entgelt für die Leistung gezahlt wird.^[3]

Vorsicht ist allerdings bei einem nur symbolischen Entgelt geboten. Der BFH^[4] hat entschieden, dass bei einem jährlichen Pachtentgelt von 1 EUR und erheblichen Aufwendungen auf den Pachtgegenstand die Entgeltverpflichtung so sehr in den Hintergrund tritt, dass der Zusammenhang zwischen Nutzungsüberlassung und Entgelt gelöst ist.

Leistungsaustausch bei Gesellschaftsverhältnissen

Der Gesellschafter C einer OHG erwirbt eine Maschine und überlässt diese Maschine der C&D-OHG gegen ein besonders berechnetes Entgelt. C wird mit der Überlassung der Maschine unternehmerisch tätig, da er für die Überlassung eine konkret bestimmbare Gegenleistung erhält. Die Überlassung wird von C auch selbstständig und nachhaltig ausgeführt. Die Überlassung der Maschine ist steuerbar und steuerpflichtig. Als Unternehmer kann er aus dem Erwerb der Maschine den Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 S. 1 UStG geltend machen. Vorsteuerabzugsschädliche Ausgangsleistungen werden mit der Maschine nicht ausgeführt. Ggf. muss – in Abhängigkeit von der Höhe der erzielten Umsätze – auf die Kleinunternehmerbesteuerung nach § 19 UStG verzichtet werden.

Rz. 48a

Die Grundsätze gelten entsprechend auch bei der Überlassung eines Mandantenstamms gegenüber einer Gesellschaft. Nach der Rechtsprechung des EuGH^[5] ist das Unionsrecht unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Neutralität der Mehrwertsteuer dahingehend auszulegen, dass ein Gesellschafter einer Steuerberatungs-GbR, der von dieser einen Teil des Mandantenstamms nur zu dem Zweck erworben hat, diesen unmittelbar anschließend einer unter seiner maßgeblichen Beteiligung neu gegründeten Steuerberatungs-GbR unentgeltlich zur unternehmerischen Nutzung zu überlassen, ohne dass dieser Mandantenstamm dem Vermögen der neu gegründeten Gesellschaft zuwächst, nicht zum Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Mandantenstamms berechtigt ist. Der XI. Senat des BFH war in diesem Fall der unentgeltlichen Überlassung des Mandantenstamms an eine neu gegründete Gesellschaft zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gesellschafter zum Vorsteuerabzug aus dem e...