Schwarz/Widmann/Radeisen, UStG § 2 Unternehmer, Unternehmen / 6.2.2 Vorgesellschaft und Kapitalgesellschaft

Rz. 297

Die Vorgesellschaft oder Gründungsgesellschaft (ab notariellem Gesellschaftsvertrag/Satzung bis zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister) ist grundsätzlich mit der eingetragenen Kapitalgesellschaft identisch. Damit sind alle entstehenden Umsatzsteuerbeträge und alle Vorsteuerbeträge im Rahmen der Veranlagung der Kapitalgesellschaft anzusetzen. Voraussetzung ist aber auch hier, dass die Kapitalgesellschaft nach den allgemeinen Grundsätzen überhaupt die Unternehmereigenschaft erlangt.

Rz. 298

Weitere Voraussetzung ist auch, dass es zur Eintragung der Kapitalgesellschaft in das Handelsregister kommt. In Sonderfällen, in denen die Kapitalgesellschaft mangels Eintragung tatsächlich gar nicht entsteht, stellen die Vorgründungsgesellschaft und die Vorgesellschaft eine einheitliche Personengesellschaft (oder bei einer geplanten Ein-Mann-GmbH ein einheitliches Einzelunternehmen) dar. Für die Unternehmereigenschaft dieser Gesellschaft sind dann wieder die allgemeinen Grundsätze über die Beurteilung der Unternehmereigenschaft heranzuziehen. Insbesondere kommt es dann darauf an, ob ernsthaft die Umsatzerzielungsabsicht vorlag.

Rz. 299

Notariatsgebühren für die Gründung der Kapitalgesellschaft stellen nach überwiegend vertretener Auffassung Aufwendungen der Vorgesellschaft dar, sodass grundsätzlich ein Vorsteuerabzug bei der Vorgesellschaft möglich ist, wenn die Vorgesellschaft als Leistungsempfänger anzusehen ist.^[1] Bei den Gründungskosten handelt es sich wirtschaftlich um Leistungen für die im Entstehen begriffene Kapitalgesellschaft, die als erster notwendiger Akt für die Aufnahme der unternehmerischen Betätigung anfällt. Die dabei entstehenden Vorsteuerbeträge sind nach Maßgabe der Ausgangsumsätze der Kapitalgesellschaft zum Vorsteuerabzug zugelassen. Die FinVerw hatte schon früher die Auffassung vertreten, dass die bei der Ausgabe der Gesellschaftsanteile anfallenden Vorsteuerbeträge nicht ausschließlich einer nach § 4 Nr. 8 UStG steuerfreien Ausgabe der Gesellschaftsanteile zugerechnet werden können, sondern im Zusammenhang mit den künftigen Umsätzen der Kapitalgesellschaft gesehen werden müssen. Damit war auch schon früher der Vorsteuerabzug nach den geplanten Ausgangsumsätzen der Kapitalgesellschaft zu beurteilen.^[2] Nach dieser Verfügung war aber in den Fällen einer Kapitalerhöhung ein direkter Zusammenhang mit der steuerfreien Ausgabe von Anteilen nach § 4 Nr. 8 UStG gegeben, sodass hier ein Abzug der Vorsteuerbeträge aus den Notariatskosten nach § 15 Abs. 2 UStG nicht möglich war.^[3] Nach der Rechtsprechung des EuGH^[4] kann aber diese Einschränkung bezüglich des Vorsteuerabzugs nicht mehr aufrechterhalten werden. Der EuGH hat – in Bezug auf die Ausgabe junger Aktien – festgestellt, dass die Ausgabe von Gesellschaftsanteilen keine wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers und insoweit auch keinen steuerbaren Umsatz darstellt. Damit kann die Ausgabe von Anteilen – wie auch die Kapitalerhöhung – in Ermangelung der Steuerbarkeit auch nicht steuerfrei nach § 4 Nr. 8 UStG sein. Der Vorsteuerabzug beurteilt sich damit grundsätzlich nach den (geplanten oder tatsächlichen) Ausgangsumsätzen der Kapitalgesellschaft.^[5]

[1] OFD Erfurt v. 21.7.1997, S 7104 A – 11 St 34, UR 1998, 162.

[2] OFD Frankfurt v. 6.1.1999, S 7104 A – St IV 10.

[3] So auch noch OFD Frankfurt v. 30.3.2005, S 7104 A – 47 – St I 1.10, DStR 2005, 1099.

[4] EuGH v. 26.5.2005, C-465/03, Kretztechnik AG, BFH/NV Beilage 2005, 306.

[5] So dann auch BMF v. 4.10.2006, IV A 5 – S 7300 – 69/06, BStBl I 2006, 614 sowie Abschn. 15.21 UStAE.