Sog. cum/ex-Geschäfte: Übergang des wirtschaftlichen Eigentums beim Handel mit Aktien

Leitsatz

Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt derjenige, dem die Anteile an dem Kapitalvermögen im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses nach § 39 Abs. 1 AO rechtlich oder – wenn ein anderer als der Eigentümer die tatsächliche Herrschaft über die Anteile hat – nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO wirtschaftlich zuzurechnen sind. Wirtschaftliches Eigentum über die Anteile in diesem Sinne scheidet bei sog. cum/ex-Geschäften mit Aktien aus, wenn der Erwerb der Aktien mit dem (hier:) durch ein Kreditinstitut initiiertes und modellhaft aufgelegtes Gesamtvertragskonzept verbunden ist, nach welchem der Initiator den Anteilserwerb fremdfinanziert, der Erwerber die Aktien unmittelbar nach ihrem Erwerb dem Initiator im Wege einer sog. Wertpapierleihe (bis zum Rückverkauf) weiterreicht und der Erwerber das Marktpreisrisiko der Aktien im Rahmen eines sog. Total Return Swap-Geschäfts auf den Initiator überträgt.

Normenkette

§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Sätze 1 und 4 und Abs. 2a, § 36 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 EStG 2002 i.d.F. des JStG 2007, § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO

Sachverhalt

Die Klägerin, eine im Streitjahr 2008 errichtete GmbH, erwarb jeweils am Tag vor dem Dividendenstichtag (Tag der Beschlussfassung über die Ausschüttung) dividendenberechtigte Aktien ("cum Dividende") "über" A, eine in Großbritannien ansässige Brokergesellschaft (sog. matched principal broker). Die Transaktionen erfolgten im außerbörslichen Handel ("OTC"-Geschäft). Zu den Erwerbszeitpunkten befanden sich die Aktien in Depots eines französischen Bankhauses ("Settlement Location").

Im Zusammenhang mit diesen Wertpapierkäufen kam es zu folgenden Verträgen über Finanzierungs-, Wertpapierleih- und (Total-Return-)Swapgeschäfte mit der in Großbritannien ansässigen Bank B: Global Master Securities Lending Agreement (Rahmen­vertrag über Wertpapierleihe); ISDA 2002 Master Agreement (Rahmenvertrag der Internationalen Vereinigung von Swap- und Devisenhändlern); Loan Agreement (Kreditvertrag); Custody Agreement (Verwahrungsvertrag); Security and Set-Off Deed (Sicherheiten- und Verrechnungsurkunde); ISDA Schedule (Ablaufplan) to the 2002 Master Agreement; Credit Support Annex (Kreditsicherungsanhang) to the ISDA Master Agreement.

Gegenstand des Kreditvertrags war die Finanzierung des jeweiligen Kaufpreises. Durch den Wertpapierleihe-Rahmenvertrag verpflichtete sich die Klägerin, die erworbenen Aktien am jeweiligen Tag des Gewinnverwendungsbeschlusses der betreffenden Kapitalgesellschaften der B darlehensweise zu überlassen. Übertragen wurden die Wertpapiere zu vollem Eigentum und zur freien Verfü­gung mit der Maßgabe, dass Wertpapiere gleicher Art und mit gleichem Nominalwert ("Equivalent Securities") zurückzugeben seien. Zugleich vereinbarten die Vertragsparteien als Tag der Hingabe der Wertpapiere (Loan Date) sowie als Abrechnungstag (Settlement Date) den jeweiligen Tag der Auszahlung der Dividende.

B war als Entleiher verpflichtet, der Klägerin zeitgleich mit der Wertpapierleihe und spätestens zum Handelsschluss des Abrechnungstages entsprechende Sicherheiten zu gewähren; die Zahlung ­dieser Barsicherheiten sollte automatisch mit der buchmäßigen Lieferung der Wertpapiere erfolgen. B verpflichtete sich weiterhin, zum Ausgleich für Dividendenerträge am Zahlungstag der Dividenden einen entsprechenden Betrag an die Klägerin zu zahlen ("Manufactured Payments"/"Manufactured Dividends").

Gegenstand des jeweiligen sog. Swap-Geschäfts war insbesondere eine Absicherung gegenüber Kursverlusten der erworbenen Wertpapiere: Wertsteigerungen schuldete die Klägerin, Wertverluste sollte B ausgleichen; zugleich waren 95 % der Dividenden an B abzuführen.

Nach Rückgabe der Equivalent Securities verkaufte die Klägerin die Aktien erneut "über" A.

B verwahrte die Aktien nicht selbst; sie ließ sie im eigenen Namen (aber für Rechnung der Klägerin) durch die inländische C unterverwahren ("Sub-Custodian"). Dabei verwahrte auch C die Aktien nicht selbst; tatsächliche Verwahrstelle war die girosammelverwahrende, ebenfalls inländische D.

Nach dem Verkauf der Aktien zahlte die Klägerin aus den Erlösen die Barsicherheiten an B zurück und lieferte die von dieser überlassenen Aktien an A aus.

Die Klägerin erzielte im Rumpfwirtschaftsjahr zum 31.12.2008 einen Jahresüberschuss von rd. 340.000 EUR. Zugleich mit der Abgabe ihrer KSt-Erklärung beantragte sie unter Vorlage entsprechender Steuerbescheinigungen der C (Aktiendepots) sowie einer weiteren Bank (Zinserträge) die Anrechnung von KapESt i.H.v. insgesamt rd. 2,6 Mio. EUR.

Das FA lehnte die KSt-Festsetzung ab. Die dagegen erhobene Klage blieb erfolglos (FG Hamburg, Urteil vom 24.11.2011, 6 K 22/10, Haufe-Index 2882697, EFG 2012, 351).

Entscheidung

Der BFH bestätigte das FA und verneinte den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an den Wertpapieren. Im Ergebnis sei die Klage deswegen mit dem FG abzuweisen. Allerdings sei die Klägerin entgegen der Annahme von FA und FG sehr wohl zu veranlagen. Es bedürfe insoweit aber noch weiterer Sachaufklärung zu den sonstigen Ei...