Zur Freigebigkeit, dem grundsätzlich subjektiven Tatbestandsmerkmal des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG, verstanden als einseitiger Wille des Zuwenders zur Unentgeltlichkeit, genügt üblicherweise die Kenntnis der Tatsachen und Umstände, die die objektive Unentgeltlichkeit der Zuwendung begründen (R E 7.4 Abs. 3 Sätze 3 u. 4 ErbStR 2019). Gelten die Gesellschafter zuwendender rechtsfähiger Personengesellschafter künftig kraft Fiktion als Zuwendende, dürfte alsbald diskutiert werden, ob dann konsequent allein ihr individueller Kenntnisstand maßgebend sein soll. Bislang stellte man auf das Bewusstsein der für die Gesellschaft handelnden Personen ab (so noch Oberste Finanzbehörden der Länder, Erlass v. 14.3.2012 – S 3806, Rz. 2.6.1 Satz 2, BStBl. I 2012, 331). Dies entspricht der zivilrechtlichen Sichtweise (BGH v. 7.4.2022 – IX ZR 107/20, DB 2022, 1315 Rz. 20, 30; BGH v. 2.12.2021 – IX ZR 110/20, WM 2022, 126; s.a. BGH v. 28.6.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2027, 250).
Beraterhinweis Irgendwann wird vielleicht ein als Schenker in Anspruch genommener Gesellschafter plausibel vortragen, dass ihm, nicht vertretungsbefugt (§ 720 Abs. 1 BGB n.F.; §§ 124 Abs. 1, 170 Abs. 1 HGB n.F.), überhaupt nicht bewusst sein konnte, ob die Gesellschaft rechtlich leistungsverpflichtet war (s. R E 7.4 Abs. 3 Satz 1 ErbStR 2019; BFH v. 2.3.1994 – II R 59/92, BStBl. II 1994, 366). Dann wird sich der BFH dazu äußern müssen (nicht so im Fall BFH v. 30.8.2017 – II R 46/15, BStBl. II 2019, 38 = ErbStB 2018, 1 [Hartmann]). Im Hinblick darauf darf man gespannt sein, wie sich die Finanzverwaltung zu dieser Problematik äußern wird. Womöglich fehlt ihr noch das nötige Problembewusstsein; in der Begründung des Gesetzentwurfs findet sich hierzu kein Wort (RefE, S. 252/253).
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