Übergang einer ertragsteuerlichen Organschaft (GmbHStB 2 ... / 4. Verkauf der Organbeteiligung mit Locked-Box-Option

Zu dieser Problematik folgendes

Beispiel

Zwischen der A-GmbH & Co. KG als OT und der B-GmbH als OG besteht seit mehr als fünf Jahren eine ertragsteuerliche Organschaft. Im Dezember 2023 macht ein Private-Equity-Haus der A-GmbH & Co. KG für deren 100%ige Organbeteiligung an der B-GmbH ein sehr interessantes Kaufangebot auf "Locked-Box-Basis" – und zwar dergestalt, dass Verkauf und Closing voraussichtlich erst im 2. Quartal 2024 erfolgen, die Gewinne der B-GmbH aber ab 2024 in dieser verbleiben sollen und der EAV deswegen noch in 2023 – als vor Signing – durch Aufhebung zu beenden ist – und zwar zum Ablauf des 31.12.2023.

Aus Sicht der Verkäuferseite ist bei dieser Locked-Box-Variante Folgendes zu beachten:

a) Der Zustimmungsbeschluss bei der B-GmbH zur Aufhebung des EAV ist notariell zu beurkunden und zum Handelsregister anzumelden. Die Registeranmeldung erfolgt zwar erst in 2024, wirkt aber auf den 31.12.2023 zurück. Die steuerliche Anerkennung der Organschaft bis einschließlich 2023 wird durch diese Aufhebung nicht gefährdet, wenn die fünfjährige Mindestlaufzeit abgelaufen ist und die B-GmbH kein abweichendes Wirtschaftsjahr hat.

b) Die Beendigung der Organschaft ist unproblematisch, wenn der Verkauf tatsächlich erfolgt – und zwar auch dann, wenn es erst nach 2024 zum Closing kommt. Scheitern die Vertragsverhandlungen in 2024, muss die A-KG in 2024 einen neuen EAV abschließen und diesen auch in 2024 zur Eintragung bringen, denn nur dann gilt der EAV ab 2024. Anderenfalls kommt es in 2024 zu einer Organschaftspause, die einen erheblichen Steuerschaden auslösen kann – insbesondere, soweit an der A-KG natürliche Personen beteiligt sind.

c) Ein solcher Steuerschaden droht aber auch, wenn nach Abbruch der Vertragsverhandlungen der neue EAV in 2024 rechtzeitig eingetragen wird, zum 31.12.2025 aber wieder vorzeitig beendet werden muss, weil die Organbeteiligung in 2026 an einen anderen Investor verkauft wird. Denn in diesem Fall besteht das Risiko, dass die neue Organschaft insgesamt nicht steuerlich anzuerkennen ist, weil schon bei Abschluss des neuen EAV die konkrete Absicht bestand, diesen vorzeitig zu beenden (vgl. R 14.5 Abs. 6 S. 3 KStR [Stand: März 2023]).

d) Um eine solche Organschaftspause zu vermeiden, könnte bei unterjähriger Anteilsveräußerung anstelle der Locked-Box-Variante bei der OG ein Rumpfgeschäftsjahr gebildet und der bisherige EAV zum Ablauf dieses Rumpfgeschäftsjahres gekündigt oder aufgehoben werden (vgl. dazu auch unter IV.1).