Steuerlicher Neutralitätsgrundsatz entscheidend: Das Urteil des EuGH macht einmal mehr deutlich, dass für die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes nicht (mehr) zwingend der Wortlaut des nationalen Gesetzestextes, sondern der steuerliche Neutralitätsgrundsatz entscheidend ist. Entsprechend darf ein nationaler Gesetzgeber, wie in Deutschland geschehen, Schaustellerleistungen auf (ortsungebundenen) Jahrmärkten begünstigen und Schaustellerleistungen in (ortsgebundenen) Freizeitparks von der Begünstigung ausnehmen, jedoch nur dann, wenn hierdurch zwei gleichartige Leistungen, die miteinander im Wettbewerb stehen, im Hinblick auf die Umsatzsteuer nicht unterschiedlich behandelt werden.
Wie in vorangegangenen Verfahren, delegiert der EuGH auch vorliegend die abschließende Prüfung, ob die zu vergleichenden (Schausteller-)Leistungen aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers gleichartig oder ungleichartig sind, an das nationale Gericht. Entsprechend muss nun das FG Köln mit seiner eigenen Sachkunde über die Fragestellung entscheiden. Der EuGH gesteht dem FG Köln dabei aber – entgegen der bisherigen Ansicht des BFH – zu, nach Maßgabe des nationalen Rechts ein Sachverständigengutachten einholen zu können, wenn bei der Ermittlung der Sicht des Durchschnittsverbrauchers Schwierigkeiten bestehen sollten. Diese Möglichkeit dürfte künftig insbesondere für alle diejenigen Finanzgerichtsverfahren, in denen die Sicht des Durchschnittsverbrauchers (z.B. im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Leistung oder die Bestimmung von Haupt- und Nebenleistung) zu ermitteln ist, an Bedeutung gewinnen.
Tendenz des EuGH, jeweiligen Schaustellerleistungen als ungleichartig einzustufen ... Auch wenn der EuGH die abschließende Prüfung dem FG Köln überlässt, lassen die angesprochenen kontextuellen (Unterschieds-)Kriterien (zeitliche Verfügbarkeit, kulturelle und regionale Prägung sowie nationale rechtliche Rahmenbedingungen) m.E. die Vermutung zu, dass er selbst die auf (ortsungebundenen) Jahrmärkten einerseits und in (ortsgebundenen) Freizeitparks andererseits dargebotenen Schaustellerleistungen als ungleichartig einstufen würde, da zwischen ihnen kontextuelle Unterschiede bestehen, die erheblich genug sind, um die Entscheidung des Durchschnittsverbrauchers zwischen den beiden Leistungen zu beeinflussen. Folglich würde die Anwendung unterschiedlicher Steuersätze keinen Verstoß gegen den Neutralitätsgrundsatz darstellen. Allgemein erwähnenswert scheint mir an dieser Stelle, dass der EuGH ausdrücklich der vom FG Köln im Vorlageersuchen – auf Basis bisheriger Rechtsprechung des EuGH – vertretenen Auffassung widerspricht, dass lediglich "unterschiedliche nationale rechtliche Rahmenbedingungen" kontextuelle Unterschiede darstellen, die zu beachten sind. Der EuGH stellt insoweit klar, dass kontextuelle Unterschiede in anderen Bereichen ebenso geeignet sind, zwei Leistungen als ungleichartig zu beurteilen und damit ihre unterschiedliche steuerliche Behandlung zu rechtfertigen.
Aufgrund der vom EuGH aufgezählten kontextuellen (Unterschieds-) Kriterien wird sich das FG Köln m.E. entsprechend schwer tun, aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers die Gleichartigkeit der auf (ortsungebundenen) Jahrmärkten einerseits und in (ortsgebundenen) Freizeitparks andererseits dargebotenen Schaustellerleistungen zu bejahen und in der Anwendung unterschiedlicher Steuersätze einen Verstoß gegen den Neutralitätsgrundsatz zu sehen.
... aber andere Beurteilung des FG möglich: Die Entscheidungsgründe des EuGH schließen es allerdings nicht aus, dass das FG Köln auch anders urteilen und, ggf. auf Basis eines Sachverständigengutachtens, doch einen Verstoß gegen den Neutralitätsgrundsatz feststellen könnte. Zu einem solchen Urteil käme das FG Köln auf jeden Fall dann, wenn es "im Umsatzsteuerrecht äußerst bewanderten" Literaturstimmen die Brille des Durchschnittsverbrauchers aufsetzen und sie anschließend fragen würde, ob die bestehenden kontextuellen Unterschiede zwischen auf (ortsungebundenen) Jahrmärkten einerseits und in (ortsgebundenen) Freizeitparks andererseits dargebotenen Schaustellerleistungen erheblich genug sind, um ihre Entscheidung zwischen den beiden Leistungen zu beeinflussen.
Folgt das FG Köln dagegen der vom EuGH vorgegebenen Tendenz und stellt die Ungleichartigkeit der zu vergleichenden Schaustellerleistungen fest, dürfte die Rechtsfrage, ob auf Schaustellerleistungen in (ortsgebundenen) Freizeitparks ebenfalls der ermäßigte Steuersatz anzuwenden ist, wohl endgültig mit "nein" beantwortet sein, da das FG Köln insoweit auf die Rechtsauffassung des BFH einschwenken würde. In diesem Fall könnte der BFH auch problemlos das bei ihm unter dem Az. XI R 4/21 anhängige und bisher ruhende Revisionsverfahren zum Urteil des FG Münster abschließen und – entsprechend der Vorinstanz und in Fortsetzung seiner ständigen Rechtsprechung – die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes auf die Umsätze des klagenden (ortsgebundenen) Freizeitparks ablehnen.