Wettbewerbsverbote und Nebentätigkeiten: Das gilt für Gm ... / 3 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

3.1 Umfang und Grenzen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das nach Beendigung der Organstellung gilt, muss ausdrücklich vereinbart werden. Der richtige Ort hierfür ist der Anstellungsvertrag. Ist ein Wettbewerbsverbot nach Beendigung der Organstellung nicht vereinbart, steht es dem Geschäftsführer grundsätzlich frei, z. B. zur Konkurrenz zu wechseln. Dies gilt selbst dann, wenn er bei der GmbH fristlos aus wichtigem Grund gekündigt wurde. Allerdings gilt weiterhin die Verschwiegenheitspflicht, wonach Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren sind. Achtung: Verstöße hiergegen stellen sogar eine Straftat dar! Auch darf der ausgeschiedene Geschäftsführer nach seinem Ausscheiden keine Vorteile/Chancen verwerten, die er während seiner Geschäftsführertätigkeit erlangt hat.^[1]

Will der Geschäftsführer vorzeitig aus dem Anstellungsvertrag ausscheiden, kann die Gesellschaft, sofern sie noch kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart hat, die Vereinbarung eines solchen zur Bedingung für die Zustimmung zur vorzeitigen Beendigung machen.

Für die Regelung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gelten folgende Bedingungen:

• Ein solches Wettbewerbsverbot darf die Berufsausübung des Geschäftsführers nicht übermäßig erschweren.
• Es muss nach Zeit, Ort und Gegenstand so genau wie möglich bestimmt sein. Ein zeitlich unbegrenztes Wettbewerbsverbot ist unwirksam. Als Obergrenze wird überwiegend ein Zeitraum von 2 Jahren nach Beendigung des Geschäftsführerverhältnisses angesehen.
• Ein Wettbewerbsverbot darf nur im Interessenbereichs der Gesellschaft vereinbart werden.

[1] BGH, Urteil v. 23.09.1985, II ZR 246/84

3.2 Die Karenzentschädigung

Umstritten ist, ob der Geschäftsführer ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur gegen Zahlung einer Karenzentschädigung, also einer Entschädigung in Geld, hinnehmen muss. Im Arbeitsrecht gibt es gesetzliche Regelungen im HGB, die ausdrücklich anordnen, dass dem Arbeitnehmer für die Unterlassung von Konkurrenzgeschäften eine Entschädigung in Geld zu zahlen ist (§ 74 II HGB). Diese Entschädigung muss mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung betragen. Eine ausdrückliche Entscheidung des BGH zur Frage, ob beim Geschäftsführer eine Karenzentschädigung zwingend zu zahlen ist, liegt nicht vor. Aus der Rechtsprechung des BGH lässt sich (eher) schließen, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auch ohne Karenzentschädigung vereinbart werden kann.^[1] Wird jedoch eine Karenzentschädigung vereinbart, so ist die Höhe grundsätzlich frei bestimmbar.

[1] BGH, GmbHR 2002, S. 431, 432; aus den Gründen: …kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit einem Geschäftsführer auch ohne Karenzentschädigung vereinbart werden, weil ihm gegenüber die gesetzliche Regelung für Handlungsgehilfen des § 74 Abs. 2 HGB nicht gilt (BGH v. 26.3.1984, II ZR 229/83, BGHZ 91, S. 1 [5] = GmbHR 1984, 234; v. 17.2.1992, II ZR 140/91, ZIP 1992, S. 543).Von der Möglichkeit eines Wettbewerbsverbotes ohne Karenzentschädigung geht der BGH wohl in seinem Beschluss vom 7.7.2008, II ZR 81/07, aus, wobei diese aber als unzulässige Erschwerung im Einzelfall unwirksam sein kann. Siehe auch OLG München, Beschluss v. 2.8.2018, 7 U 2107/18. NZA-RR 2019, 82 Rn. 8 (ohne Karenzentschädigung möglich).

3.3 Das Lossagungsrecht der GmbH

Von besonderer Bedeutung ist das Lossagungsrecht der GmbH. Denn die Zahlung einer Karenzentschädigung ist für die GmbH nachteilig, wenn nicht davon auszugehen ist, dass der Geschäftsführer Kunden abwerben kann und will, z. B., weil er die Branche wechselt. Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Gesellschaft vom Wettbewerbsverbot lossagen kann, mit der Folge, dass die Zahlung der Karenzentschädigung entfällt. Für Arbeitnehmer ist ein solcher Verzicht in § 75a HGB vorgesehen. Er wirkt allerdings nur mit einer Frist von einem Jahr und ist nur bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zulässig. Bei Geschäftsführern ist strittig, ob diese Regelung entsprechend anzuwenden ist. Eine klare vertragliche Regelung ist hier empfehlenswert. Der BGH verweigert der GmbH jedenfalls dann das Recht, sich von einem Wettbewerbsverbot loszusagen, wenn sich der Geschäftsführer nach dem Ausscheiden auf das Wettbewerbsverbot eingerichtet hat.^[1]

[1] BGH, Urteil v. 4.3.2002, II ZR 77/00.

3.4 Anrechnung von Einkünften des Geschäftsführers

Ebenfalls höchstrichterlich ungeklärt ist die Frage, inwieweit sich der ehemalige Geschäftsführer während der Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots anderweitige Einkünfte anrechnen lassen muss.^[1] Die entsprechende Vorschrift aus dem Recht des Handlungsgehilfen (§ 74c HGB) ist auf den Geschäftsführer nicht anwendbar. Hier empfiehlt sich dringend eine vertragliche Regelung.

[1] BGH, Urteil v. 28.4.2008, II ZR 11/07.