Zur Einkünfteerzielungsabsicht bei geschlossenem Immobilienfonds

Leitsatz

Soll nach dem Konzept eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Personengesellschaft die Vermietungstätigkeit des Fonds nur 20 Jahre umfassen, ist sie nicht auf Dauer ausgerichtet und die Einkünfteerzielungsabsicht muss auf beiden Ebenen (auf der Ebene der Personengesellschaft wie auf der Ebene des Gesellschafters) überprüft werden.

Normenkette

§ 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG

Sachverhalt

K beteiligte sich an einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Personengesellschaft. Dieser Fonds errichtete ein Multiplexkino, das auf 20 Jahre an eine Filmgesellschaft vermietet werden sollte. K finanzierte seine Beteiligung in vollem Umfang fremd, obschon er über entsprechende eigene Mittel verfügte. Allerdings wollte er – wie er vortrug – nach Ablauf der Zinsbindungsphase eigene Mittel einsetzen, so dass letztlich ein Totalüberschuss herauskommt. Indes sah das FA das anders und ging auch weiterhin von den ursprünglichen Darlehenskonditionen aus, so dass die Prognose negativ war.

Das FG gewährte keine AdV (FG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.01.2008, 3 V 3187/07 A (F), EFG 2008, 609).

Entscheidung

Das FG hatte die Beschwerde zugelassen. Sonst wölbte sich schon über seinem Beschluss der "blaue Himmel". Denn es gibt im Aussetzungsverfahren keine "Nichtzulassungsbeschwerde" (§ 128 Abs. 3 FGO). Der BFH folgte dem FG in seiner Entscheidung und wies die Beschwerde zurück. Dabei ist aber noch auf eine kleine Differenz aufmerksam zu machen. Das FG hatte noch einen Ausnahmefall der besonderen (nicht kompensierenden) Finanzierungsart angenommen, um die Einkünfteerzielungsabsicht prüfen zu können. Diese Prüfungsberechtigung ergab sich für den BFH aber schon aus dem Fehlen der Typisierungsbasis.

Hinweis

1. Beteiligt sich jemand an einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der Personengesellschaft, muss die Einkünfteerzielungsabsicht auf zwei Ebenen geprüft werden, und zwar auf der

– Ebene der Personengesellschaft und

– auf der Ebene des Gesellschafters.

2.§ 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG typisiert die Einkünfteerzielungsabsicht bei einer auf Dauer ausgerichteten Vermietungstätigkeit. Folglich fehlt die Typisierungsbasis, wenn die Vermietungstätigkeit von vornherein nicht auf Dauer konzipiert ist. So wie im vorliegenden Fall. Denn der Fonds beabsichtigte, die von ihm errichtete Kinowelt lediglich auf 20 Jahre zu vermieten. Damit unterliegt die Vermietungstätigkeit der Befristung – und die Einkünfteerzielungsabsicht muss anhand einer Prognose geprüft werden.

3. Selbst wenn sich die Prognose für den Fonds auf der Ebene der Gesellschaft rechnet (wie im Streitfall, denn dort sah das Konzept einen Einnahmeüberschuss von 61 % des nominellen Eigenkapitals vor), muss überdies auf der Ebene des Anteilseigners geprüft werden. Das ist bedeutsam, wenn der Gesellschafter seine Beteiligung fremdfinanziert hat.

4. Wichtig für die Prognosepraxis ist dieser Aussetzungsbeschluss auch unter folgenden Aspekten: Der Gesellschafter hatte im Streitfall seine Beteiligung in vollem Umfang fremd finanziert, obschon er die Mittel gehabt hätte, sie mit eigenem Geld zu bezahlen. Er hatte aber vorgetragen, er werde nach der Zinsbindungsphase Eigenmittel einsetzen und so die anfänglich hohen Zinsen kompensieren. Das hatte ihm das FG nicht abgenommen und auch der BFH nicht. Denn wenn es stets im Ermessen des Anteilseigners steht, in welcher Weise er Fremd- oder Eigenmittel einsetzt, warum sollte er sich nach Ablauf der Zinsbindungsphase anders entscheiden? Positiv formuliert: Es müssen unter diesen Voraussetzungen (eigene Mittel schon von Anfang an vorhanden) klare und bindende Vereinbarungen darüber getroffen sein, Eigenmittel einzusetzen. Denn sonst liegt doch die Annahme auf der Hand, der Anteilseigner möchte wie zu Beginn so auch weiterhin hohe Werbungskosten in Anspruch nehmen.

Link zur Entscheidung

BFH, Beschluss vom 02.07.2008, IX B 46/08