Kühn/von Wedelstädt, Abgabenordnung und Finanzgerichtsor ... / II. Mitwirkung eines ausgeschlossenen oder abgelehnten Richters

Tz. 10

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Mitwirkung ist die Beteiligung an der angefochtenen Entscheidung. Ob ein Richter von der Ausübung des Richteramts im konkreten Fall ausgeschlossen ist, ergibt sich aus § 51 Abs. 1 und 2 FGO i. V. mit § 41 ZPO). Der Katalog der gesetzlichen Ausschlussgründe ist abschließend. In der Praxis ist gelegentlich der Fall des § 51 Abs. 2 FGO von Bedeutung, wenn der Richter zuvor in der Verwaltung oder bei einer unteren Instanz (betrifft also nur die Richter am BFH) mitgewirkt hat (vgl. BFH v. 12.06.2012, I B 148/11, BFH/NV 2012, 1802; BFH v. 08.10.2012, I B 22/12, BFH/NV 2013, 389). Liegen Ausschlussgründe vor, ist dies von Amts wegen zu berücksichtigen.

Tz. 11

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Abgelehnter Richter i. S. von § 119 Nr. 2 FGO ist derjenige, der erfolgreich abgelehnt worden ist, das Gericht also einen entsprechenden Beschluss gefasst hat. Maßgebender Zeitpunkt ist die Unterzeichnung des Beschlusses über die Ablehnung. Das Ablehnungsgesuch allein macht den Richter noch nicht zu einem abgelehnten Richter, sodass er weiter alle Verfahrenshandlungen vornehmen kann. Gleiches gilt, wenn das FG ein Befangenheitsgesuch ablehnt. Da keine Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs gegeben ist (§ 128 Abs. 2 FGO), kann jedoch gegen die zu Unrecht erfolgte Zurückweisung die Besetzungsrüge erhoben werden, da es an einer vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts fehlt, wenn ein tatsächlich befangener, zu Unrecht nicht abgelehnter Richter an der Entscheidung mitwirkt (BFH v. 05.04.2017, III B 122/16, BFH/NV 2017, 1047). Bei der Rüge sind alle Umstände darzulegen, die die Besorgnis der Befangenheit des Richters begründen können. Der BFH hat dann die Frage der Befangenheit im Revisionsverfahren zu entscheiden. Dabei hat die Besetzungsrüge nur Aussicht auf Erfolg, wenn der Beschluss über eine Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nicht nur fehlerhaft, sondern greifbar gesetzwidrig und damit willkürlich ist (BFH v. 20.04.2010, X S 42/09, BFH/NV 2010, 1468).