Kühn/von Wedelstädt, Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, FGO § 102 Nachprüfung des Ermessensgebrauchs

Schrifttum

Spanner, Die Prüfung von Ermessensentscheidungen in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes, FS v. Wallis, 1985, 215;

Lange, Ergänzung der Ermessenserwägungen im finanzgerichtlichen Verfahren, DB 2001, 2680;

Wiese/Leingang-Ludolph, Kritische Anmerkungen zur Ergänzung des § 102 FGO im Gesetzentwurf zum StÄndG 2001, DB 2001, 2469;

Müller, Anfechtung von Ermessensentscheidungen, AO-StB 2006, 184;

Intemann, Ausgewählte Probleme der Teileinspruchsentscheidung, DB 2008, 1005;

Dauven, Ermessensentscheidungen und ihre gerichtliche Überprüfung im Steuerrecht, SteuerStud 2009, 254;

von Streit, Anspruch auf einen bestimmten rechtmäßigen Inhalt einer verbindlichen Auskunft bei umsatzsteuerlichen Sachverhalten, DStR 2012, 1847.

A. Allgemeines

Tz. 1

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Zum Begriff des Ermessens und der Ermessensentscheidungen siehe § 5 AO und die dort gegebenen Erläuterungen; dort auch zur Unterscheidung zwischen Ermessensübung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe.

Entsprechend dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) und in mit Rücksicht ihrer auf Gewährung von Rechtsschutz beschränkten Aufgabe haben die Gerichte der Finanzgerichtsbarkeit Ermessensentscheidungen nur auf Rechtmäßigkeit, nicht auch auf Zweckmäßigkeit nachzuprüfen. Der Kläger kann nur in seinem Recht auf fehlerfreien Ermessensgebrauch verletzt sein (s. § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Deshalb steht den FG nur eine eingeschränkte Überprüfungsmöglichkeit von Ermessensentscheidungen zu, die sich auf die Fragen der Ermessensüberschreitung, -unterschreitung, -fehlgebrauch beschränken. Das Gericht darf sein Ermessen nicht an die Stelle des behördlichen Ermessens setzen. Nur in Ausnahmefällen kann (Ermessensreduzierung auf "null") Spruchreife entstehen (st. Rspr., u. a. BFH v. 17.02.2004, VIII R 58/03, BStBl II 2006, 130; BFH v. 11.12.2013, XI R 22/11, BStBl II 2014, 332). Kein Fall des § 102 FGO liegt vor, wenn die Finanzbehörde nur irrtümlich von einem Ermessensspielraum ausgeht (BFH v. 12.06.1986, V R 75/78, BStBl II 1986, 721; BFH v. 09.08.2011, VII R 46/10, BFH/NV 2012, 1078).

B. Tatbestandliche Voraussetzungen

I. Rechtswidrige Ermessensentscheidung

Tz. 2

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Eine Ermessensentscheidung ist rechtswidrig,

• wenn die im Gesetz oder in einer tatsächlich angewandten, gesetzeskonformen Ermessensrichtlinie (s. dazu BFH v. 28.11.2016, GrS 1/15, BStBl II 2017, 393) gezogenen Grenzen verletzt bzw. die Voraussetzungen nicht beachtet sind, von deren Gegebensein das Gesetz die Ermessensentscheidung abhängig macht (Ermessensüberschreitung oder -unterschreitung), oder
• wenn von dem Ermessen in sachfremder, insbes. willkürlicher Weise Gebrauch gemacht worden ist (BFH v. 28.09.2011, VIII R 8/09, BStBl II 2012, 395), d. h. so, wie entschieden worden ist, ohne Verletzung der allgemeinen Ermessensmaßstäbe (Billigkeit und Zweckmäßigkeit) nicht entschieden werden durfte, die Behörde die Grenzen ihres Handels absichtlich oder irrtümlich nicht erkennt (Ermessensfehlgebrauch), oder
• bei der Entscheidung nicht beachtet worden ist, dass aufgrund der gegebenen Sachlage nur eine einzige Entscheidung möglich ist, die nicht zu einem Ermessensfehler führt (Ermessensreduzierung auf "null").

Zu beachten ist, dass Ermessenfehler nicht nur bei Erlass einer Ermessensentscheidung, sondern auch bei der Ablehnung eines begehrten Verwaltungsaktes oder bei Untätigkeit vorliegen können. Ist eine Verletzung der gesetzlichen Ermessensgrenzen nach den obigen Grundsätzen nicht festzustellen, so hat das Finanzgericht nicht zusätzlich nachzuprüfen, ob die getroffene Ermessensentscheidung inhaltlich richtig und angemessen ist bzw. auch noch andere ermessensgerechte Entscheidungen möglich gewesen wären; diese Entscheidung steht ausschließlich der Finanzbehörde zu.

II. Maßgeblicher Zeitpunkt

Tz. 3

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Maßgeblich für die gerichtliche Überprüfung ist grds. die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (BFH v. 16.09.2014, X R 30/13, BFH/NV 2015, 150). Daran hat auch die nach § 102 Satz 2 FGO eröffnete Möglichkeit, Ermessenserwägungen bis zum Abschluss des finanzgerichtlichen Verfahrens zu ergänzen, nichts geändert. Das Gericht darf nur diejenigen Tatsachen bei der Überprüfung einer Ermessensentscheidung zugrunde legen, die im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung gegeben waren (st. Rspr., s. z. B. BFH v. 19.12.2016, XI B 57/16, BFH/NV 2017, 599). Dies gilt selbst dann, wenn der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch nicht vollzogen war (BFH v. 15.03.2013 VII B 201/12, BFH/NV 2013, 972). Zu eigenen Tatsachenermittlungen ist das Gericht nicht berufen. Fehlerfreie Ermessensausübung setzt aber ihrerseits voraus, dass die Ermessensentscheidung aufgrund einwandfreier und alle Möglichkeiten ausschöpfender Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts getroffen wurde (BFH v. 15.06.1983, I R 76/82, BStBl II 1983, 672; BFH v. 16.09.1992, X R 169/90, BFH/NV 1993, 510) und dabei die Gesichtspunkte tatsächlicher und rechtlicher Art berücksichtigt wurden, die nach Sinn und Zweck der Norm, die d...