BFH Beschluss vom 21.10.1999 - VII R 15/99 | Steuer Office Basic | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Besetzung des FG nach altersbedingtem Ausscheiden des Vorsitzenden; Unanfechtbarkeit der Übertragung eines Rechtsstreits auf den Einzelrichter

Leitsatz (amtlich)

1. § 6 Abs. 4 Satz 1 FGO schließt einen Revisionskläger nicht mit der Rüge aus, der Beschluß des FG über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter sei verfahrensfehlerhaft getroffen worden, insbesondere sei das FG nicht nach Vorschrift des Gesetzes besetzt gewesen.

2. Der Senat eines FG, dem vom Geschäftsverteilungsplan kein Vorsitzender Richter zugewiesen ist oder dessen Vorsitzender endgültig aus dem Gericht ausgeschieden ist, ist nicht entsprechend § 21f Abs. 1 GVG besetzt; für die Anwendung der Vertretungsregel des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG fehlt es in diesem Fall an einer wesentlichen Voraussetzung.

3. § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG kann jedoch auch bei einer nicht nur vorübergehenden Verhinderung eines Vorsitzenden entsprechend anwendbar sein, soweit keine wesentlich weitergehende Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild, daß in einem Spruchkörper ein Vorsitzender Richter den Vorsitz führt, eintritt als im Fall insbesondere eines längeren Urlaubs des Vorsitzenden oder seiner Erkrankung.

4. Das gilt auch, wenn das Ausscheiden zu einem Zeitpunkt vorhersehbar war, der es den zuständigen Organen ermöglicht hätte, rechtzeitig einen für die Wiederbesetzung der Vorsitzendenstelle geeigneten Vorsitzenden Richter zu berufen; die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts ist insofern nicht davon abhängig, ob eine vorübergehende Vakanz im Vorsitz eines Spruchkörpers unvermeidbar war.

5. Eine Zeitspanne von zwei Monaten, in welcher nicht ein Vorsitzender Richter den Vorsitz im Senat führt, ist noch nicht geeignet, den notwendigen richtungweisenden Einfluß eines Vorsitzenden Richters auf die Rechtsprechung des Spruchkörpers in Frage zu stellen.

6. Wegen der willkürfreien Erwägungen des Präsidiums bei der Entscheidung über die Übertragung eines vakanten Vorsitzes an einen bei dem Gericht bereits bestellten Vorsitzenden Richter vor Wiederbesetzung der freigewordenen Planstelle eines Vorsitzenden Richters kann eine Besetzungsrüge nach § 119 Nr. 1 FGO nicht erhoben werden.

7. Eine unterlassende Anhörung über die Übertragung eines Rechtsstreits auf den Einzelrichter führt selbst dann nicht zu einem Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters, wenn eine Anhörung geboten sein sollte.

8. Der Gesetzgeber geht von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit einer Entscheidung des Einzelrichters und einer solchen des voll besetzten Spruchkörpers aus. Er überläßt die Übertragungsentscheidung der vielfach von unwägbaren Überlegungen abhängigen, weitgehend unüberprüfbaren Willensentscheidung des Spruchkörpers.

9. Verfassungsrechtliche Gewährleistungen verbieten nicht, die Besetzungsentscheidung und die Sachentscheidung in die Hand unterschiedlicher Richter zu legen, sofern deren Unabhängigkeit bei diesen beiden Entscheidungen gewahrt ist.

10. Die bei Anwendung des § 6 Abs. 1 FGO zulässige prognostische und überschlägige Beurteilung der Streitsache ist aus der Sicht des Revisionsrechts selbst dann hinzunehmen, wenn das FG bei dieser Entscheidung die Schwierigkeit der entscheidungserheblichen Rechtsfragen verkannt hat.

11. Eine unzulässige zulassungsfreie Verfahrensrevision wird nicht dadurch zulässig, daß die Revision auf Beschwerde zugelassen wird.

Normenkette

FGO § 5 Abs. 3, § 6 Abs. 3 S. 1, Abs. 4, § 116 Abs. 1 Nr. 1, § 124 Abs. 2, § 126 Abs. 1; GVG §§ 21f, 21e Abs. 3 S. 1; GG Art. 101 Abs. 1 S. 2

Verfahrensgang

FG Hamburg

Tatbestand

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) wendet sich gegen einen Bescheid des Beklagten und Revisionsbeklagten (Hauptzollamt --HZA--), durch den das HZA den überwiegenden Teil der dem Betrieb des Klägers nach den SLOM-II-Regelungen zugeteilten Referenzmenge Milch freigesetzt hat, nachdem es festgestellt hatte, daß vom Kläger zum Zwecke der Milcherzeugung hinzugepachtete Flächen dem Verpächter zurückgegeben worden waren. Seine gegen den Freisetzungsbescheid des HZA erhobene Klage hat der Kläger im wesentlichen mit der Bindungswirkung der Entscheidungen der Landwirtschaftsverwaltung sowie dem seiner Meinung nach klaren Wortlaut des Gemeinschaftsrechts begründet, das eine Freisetzung nur im Falle von Verkauf oder Verpachtung von Flächen zulasse. Dies müsse, wenn es streitig bleibe, vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) geklärt werden. Außerdem sei das HZA an die Bescheinigung der Landwirtschaftsverwaltung gebunden, durch die inzwischen der Übergang der ihm zugeteilten Referenzmenge auf seinen Sohn bescheinigt worden sei. Jedenfalls genieße er Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG).

Nach Eingang der Klageerwiderung des HZA hat das Finanzgericht (FG) den Rechtsstreit durch einen von drei Richtern am FG gefaßten Beschluß auf den Einzelrichter übertragen. Dieser hat die Klage durch Gerichtsbescheid abgewiesen. Der Kläger hat dagegen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt und seine Klage ergänzend eingehend unter Auseinandersetzung mit dem Gerichtsbescheid begründet. Er hat dabei u.a. mehrere Fragen formuliert, die seiner Ansicht nach dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen sind. Ferner hat er beantragt, den Rechtsstreit an den Senat zurückzuübertragen, weil er von grundsätzlicher Bedeutung sei. Das FG hat jedoch die Klage nach mündlicher Verhandlung durch Einzelrichterentscheidung abgewiesen und in seinem eingehend begründeten Urteil u.a. die Auffassung vertreten, die von ihm gefundene Auslegung des Gemeinschaftsrechts sei zweifelsfrei. Der Rechtsstreit habe auch keine grundsätzliche Bedeutung. Die Entscheidung enthalte lediglich eine Auslegung und Anwendung einer gemeinschaftsrechtlichen Rechtsvorschrift auf einen besonderen Einzelfall. Eine Rückübertragung auf den Senat sei daher nicht erforderlich.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers, die auf § 116 Abs. 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gestützt wird. Der Senat des FG, der den Rechtsstreit am 20. Oktober 1998 dem Einzelrichter übertragen habe, habe bereits seit 1. September 1998 keinen Vorsitzenden mehr gehabt, nachdem der bisherige Vorsitzende, Vorsitzender Richter am FG Sch, mit Ablauf des 31. August 1998 in den Ruhestand versetzt worden sei. Obwohl dies lange vorher habe bekannt sein müssen, sei bis zum 1. November 1998 keine Neubesetzung der Vorsitzendenstelle erfolgt.

Überdies sei die Übertragung auf den Einzelrichter auch deshalb unwirksam, weil eine vorherige Anhörung des Klägers nicht erfolgt sei und die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 FGO nicht vorgelegen hätten. Der Kläger habe in seiner Klageschrift grundsätzliche Fragen hinsichtlich der Bindungswirkung der Bescheinigungen der Landwirtschaftsverwaltung und der Auslegung des Art. 3a Abs. 4 der Verordnung (EWG) Nr. 857/84 aufgeworfen. Zu diesen Fragen gebe es weder eine Rechtsprechung des Senats des FG noch des Bundesfinanzhofs (BFH). Das gleiche gelte für die vom Kläger zu §§ 48, 49 VwVfG aufgeworfenen Fragen. Schließlich zeige auch der sehr umfangreiche Sachverhalt, wie er sich aus der Ermittlungsakte des HZA ergeben habe, daß die Sache nicht nur besondere rechtliche, sondern auch Schwierigkeiten tatsächlicher Art aufweise. Sie habe ferner grundsätzliche Bedeutung, was sich u.a. aus der Abweichung der angegriffenen Entscheidung von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) und des EuGH ergebe, auf die der Kläger hingewiesen habe. Zumindest habe der Einzelrichter nach Vorliegen der ausführlichen Begründung des Antrags auf mündliche Verhandlung den Rechtsstreit auf den Senat zurückübertragen und berücksichtigen müssen, daß die angefochtenen Verwaltungsentscheidungen völlig unterschiedlich begründet worden seien, die Verwaltung also in der Beurteilung der Angelegenheiten unsicher gewesen sei.

Entscheidungsgründe

Die nicht zugelassene und daher an § 116 FGO zu messende Revision ist unzulässig und daher nach § 126 Abs. 1 FGO durch Beschluß zu verwerfen.

1. Es ist nicht schlüssig dargelegt (zu diesem Erfordernis vgl. § 120 Abs. 2 Satz 2 FGO, sowie BFH-Beschluß vom 21. April 1986 IV R 190/85, BFHE 146, 357, BStBl II 1986, 568), daß das FG bei Erlaß des angefochtenen Urteils nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen ist, so daß die Revision nach § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO zulässig wäre.

Nach § 5 Abs. 3 FGO entscheiden bei den FG außerhalb der mündlichen Verhandlung Senate in der Besetzung mit drei Richtern. Nach § 6 Abs. 1 FGO können die Senate jedoch --unter später noch zu erörternden Voraussetzungen-- einen Rechtsstreit einem ihrer Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Hiervon hat das FG Gebrauch gemacht. Der von ihm hierüber gefaßte Beschluß ist nach § 6 Abs. 4 Satz 1 FGO unanfechtbar. Aus § 6 Abs. 4 Satz 2 FGO folgt nicht --im Umkehrschluß--, daß die Übertragungsentscheidung nach § 6 Abs. 1 FGO anfechtbar ist. Eine fehlerhafte Anwendung des § 6 FGO kann folglich grundsätzlich auch nicht mit der Revision gerügt werden (§ 124 Abs. 2 FGO).

Allerdings kann nach Auffassung des Schrifttums (vgl. Beermann/ Buciek, Steuerliches Verfahrensrecht, § 6 FGO Rdnr. 177; Gräber/Koch, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl., § 6 Rz. 20; Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 16. Aufl., § 6 FGO Rdnr. 14; s. auch BFH-Beschluß vom 10. August 1994 II R 29/94, BFHE 175, 16, BStBl II 1994, 862) eine Revision darauf gestützt werden, daß die Übertragung greifbar gesetzwidrig sei. Das ist insbesondere bei einer Übertragung durch den Senatsvorsitzenden statt durch den Senat oder bei einer Selbstbestellung des Einzelrichters in Betracht gezogen worden (vgl. BFH-Entscheidungen vom 19. Januar 1994 II R 69/93, BFH/NV 1994, 725, und vom 17. April 1996 VI R 105/95, BFH/NV 1996, 767). In solchen Fällen wird gerügt, daß die Übertragung überhaupt nicht in einem den Vorschriften des Gesetzes entsprechenden Verfahren vorgenommen worden sei. Diese Rüge ist einem Revisionskläger durch § 6 Abs. 4 Satz 1 FGO nicht verschlossen (vgl. auch FG Rheinland-Pfalz, Beschluß vom 1. Januar 1999 5 K 2975/97, Deutsche Steuer-Zeitung --DStZ-- 1999, 385); denn diese Vorschrift will lediglich eine Überprüfung des Übertragungsbeschlusses ausschließen, die darauf gerichtet ist, ob die vom Gesetz aufgestellten materiellen Voraussetzungen für eine Übertragung vorlagen und ob das FG von dem ihm eingeräumten Ermessen rechtsfehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Sie greift daher dann nicht ein, wenn --wie vom Kläger-- gerügt wird, der Übertragungsbeschluß sei verfahrensfehlerhaft getroffen worden, insbesondere sei das FG nicht nach Vorschrift des Gesetzes besetzt gewesen.

Das FG war jedoch bei dem Übertragungsbeschluß vorschriftsmäßig besetzt. Es stellt entgegen der Auffassung der Revision keinen Besetzungsmangel dar, daß bei dem Übertragungsbeschluß der im Geschäftsverteilungsplan des FG als ständiger Vertreter des Vorsitzenden bestellte Richter am FG K neben zwei weiteren Richtern am FG mitgewirkt hat, nachdem dem Senat im Zeitpunkt des Übertragungsbeschlusses bereits nahezu zwei Monate ein Vorsitzender Richter nicht mehr angehörte, welcher Besetzungsmangel (§ 155 FGO i.V.m. § 21f Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes --GVG--) erst am 1. November 1998 behoben worden ist.

a) Nach § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG führt das vom Präsidium (im Geschäftsverteilungsplan) dazu bestimmte Mitglied des Spruchkörpers den Vorsitz bei "Verhinderung" des Vorsitzenden. Nach dem dem beschließenden Senat vorliegenden Geschäftsverteilungsplan des FG für das Jahr 1998 war dies Richter am FG K; er war zur Vertretung des Vorsitzenden berufen. Dementsprechend hat Richter am FG K den Übertragungsbeschluß an erster Stelle unterschrieben und damit erkennbar gemacht, daß er bei dem Beschluß den Vorsitz geführt hat.

Der Vorsitzende des Senats war allerdings nicht im Sinne der vorgenannten Vorschrift "verhindert"; denn er war zum Zeitpunkt des Erlasses des Übertragungsbeschlusses bereits in den Ruhestand getreten. Ein Richter, der dem Gericht nicht mehr angehört, weil er in den Ruhestand getreten (versetzt, verstorben oder dgl.) ist, ist nicht i.S. des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG verhindert. Das zeigt sich schon an § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG, wonach die dauernde Verhinderung eines Richters --wie sie im Falle des Vorsitzenden Richters am FG Sch eingetreten war-- oder ein "Wechsel" einzelner Richter eines Spruchkörpers eine Änderung des Geschäftsverteilungsplans notwendig machen. Das Ausscheiden des Vorsitzenden eines Spruchkörpers kann danach grundsätzlich nicht dadurch ausgeglichen werden, daß dieser von seinem nach Maßgabe des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG bestimmten Vertreter ersetzt wird (vgl. Gräber/Koch, a.a.O., § 4 Rdnr. 20). Der Senat eines FG, dem vom Geschäftsverteilungsplan kein Vorsitzender Richter zugewiesen ist oder dessen Vorsitzender endgültig aus dem Gericht ausgeschieden ist, ist nicht entsprechend § 21f Abs. 1 GVG besetzt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts --BVerwG-- vom 25. Juli 1985 3 C 4.85, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1986, 1366; ebenso Kissel, Gerichtsverfassungsgesetz, 2. Aufl., § 21e Rz. 128, für den Fall des Todes eines Vorsitzenden); für die Anwendung der Vertretungsregel des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG fehlt es in diesem Falle mithin an einer wesentlichen Voraussetzung.

b) Allerdings wird in Rechtsprechung und Schrifttum vielfach für den Fall des endgültigen Ausscheidens eines Vorsitzenden aus dem Spruchkörper, dem er bisher vorgesessen hat, die entsprechende Anwendung des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG --unter noch näher zu erörternden einschränkenden Voraussetzungen-- in Betracht gezogen. So hat das BVerwG in der bereits oben angeführten Entscheidung keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken getragen, den Fall einer Vakanz im Vorsitz mit dem Fall einer (vorübergehenden) Verhinderung des Vorsitzenden gleichzustellen, weil derartige Ausfälle im Vorsitz praktisch unvermeidbar seien; der gesetzwidrige Zustand eines vorsitzlosen Spruchkörpers könne bis zur Wiederbesetzung der Stelle für eine kurze Übergangszeit hingenommen werden (BVerwG, a.a.O., S. 1366, 1367; ebenso insbesondere Zöller/Gummer, Zivilprozeßordnung, 21. Aufl., § 21e GVG Rdnr. 39 d). Dabei werden jedoch in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten, von welchen Voraussetzungen die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung der vorgenannten Vorschrift im einzelnen abhängt. Teilweise wird verlangt, es müßten alle Anstrengungen unternommen werden, damit eine freiwerdende Vorsitzendenstelle sogleich wieder besetzt werden kann; es sei unzulässig, bei einer --auch durch die für die Wiederbesetzung der Stelle zuständigen staatlichen Organe außerhalb des betreffenden Gerichts-- absichtlich herbeigeführten Vakanz im Vorsitz auf die Vertretungsregelung des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG zurückzugreifen (so für den Fall einer personalverwaltungsmäßig vermeidbaren, durch das Haushaltsgesetz veranlaßten Nichtbesetzung der Stelle des Vorsitzenden Richters Beschlüsse des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 11. Juli 1985 VII ZB 6/85, NJW 1985, 2337 --offenlassend im Hinblick auf eine nach dem Zeitablauf bemessene Toleranz--, und vom 14. November 1985 BLw 23.84, NJW 1986, 1349; Eyermann/Geiger, Verwaltungsgerichtsordnung, 10. Aufl., § 4 Rdnr. 20; vgl. auch Gräber/Koch, a.a.O.). Hingegen wird von anderen Stimmen die Auffassung vertreten, § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG sei während der "üblichen" Dauer eines Wiederbesetzungsverfahrens anzuwenden (BGH-Urteil vom 29. Mai 1987 3 StR 242/84, NJW 1988, 1397; Zöller/Gummer, a.a.O., Rdnr. 39 e). Die Vorschrift greife während einer "unvermeidlichen" Übergangszeit ein, wenn diese nur kurz sei (Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., § 5 Rdnr. 1), wobei teilweise nach Monaten bemessene Regelfristen angegeben werden (in der Regel nicht mehr als sechs Monate, Zöller/Gummer, a.a.O., Rdnr. 39 d), teilweise lediglich eine alsbaldige Wiederbesetzung der freigewordenen Stelle verlangt (Tipke/Kruse, a.a.O., § 4 FGO Rdnr. 25; vgl. auch Kissel, a.a.O., Rdnr. 121: keine "länger andauernde Vakanz"), teilweise jedoch auch auf die Lage des einzelnen Falls abgestellt und u.U. auch eine Vakanz von "mehreren" Monaten für zulässig gehalten wird (s. insbesondere BVerwG-Urteil in NJW 1986, 1366, und BGH-Beschluß in NJW 1985, 2337). Auch der BFH hat im Urteil vom 7. Dezember 1988 I R 15/85 (BFHE 155, 470, BStBl II 1989, 424) eine entsprechende Anwendung des § 21f Abs. 2 GVG bei endgültigem Ausscheiden eines Vorsitzenden für die Zeitspanne in Betracht gezogen, die erforderlich ist, um eine Entscheidung durch das Präsidium zu treffen, es sei denn, daß mit der alsbaldigen Wiederbesetzung der Vorsitzendenstelle gerechnet werden könne; der BFH hat dabei diese Voraussetzung nach Ablauf einer Zeit von mehr als sieben Monaten nach Ausscheiden des früheren Vorsitzenden nicht mehr als gegeben angesehen.

c) Der erkennende Senat teilt die Auffassung, daß § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG auch bei einer nicht nur vorübergehenden Verhinderung eines Vorsitzenden, sondern nach seinem endgültigen Ausscheiden aus seinem Spruchkörper entsprechend anwendbar sein kann. Die Notwendigkeit der Anwendung dieser Vorschrift in einem solchen Fall liegt auf der Hand, wenn der Vorsitzende --z.B. durch plötzlichen Tod-- ausscheidet; denn es bedarf naturgemäß einiger, wenn auch im allgemeinen nur kurzer Zeit, bis in diesem Fall das Präsidium zusammengetreten ist und eine Entscheidung darüber beraten und gefällt hat, in welcher Weise die Vakanz zu schließen ist, und die Rechtsprechung des Spruchkörpers kann während dieser Übergangszeit nicht ohne weiteres ruhen. Abgesehen von dieser im allgemeinen nach Tagen zählenden Übergangszeit könnte allerdings an sich in der Regel eine den Vorschriften des Gesetzes entsprechende Besetzung des Spruchkörpers auch bei einer Stellenvakanz gewährleistet werden, z.B. indem dem Vorsitzenden eines anderen Senats --neben seinen bisherigen Aufgaben-- der freigewordene Vorsitz einstweilen übertragen wird. Dies ist nach Ansicht des erkennenden Senats im allgemeinen auch geboten, weil ein Spruchkörper ohne Vorsitzenden Richter, wie ausgeführt, nicht vorschriftsmäßig besetzt ist und dieser Zustand soweit wie möglich zu vermeiden oder schnellstmöglich zu beenden ist.

Ausnahmslos eine solche Vorgehensweise zu verlangen (vgl. BVerwG-Urteil in NJW 1986, 1366), würde jedoch in manchen Fällen eine sachgemäße und den Zielen des GVG entsprechende Besetzung des Spruchkörpers nicht herbeiführen können, insbesondere wenn sich z.B. --wie im Streitfall-- ein Spruchkörper mit Rechtsgebieten zu befassen hat, mit denen bei dem Gericht keiner der übrigen Vorsitzenden Richter so vertraut ist, daß er ohne ins Gewicht fallende Einarbeitungszeit die Funktionen zu erfüllen vermöchte, die ein Vorsitzender zu erfüllen hat. Die Bestellung eines Übergangsvorsitzenden, der sich in die betreffenden Rechtsmaterien erst einarbeiten muß, zudem für eine möglicherweise voraussehbar nur kurze Zeitspanne, würde in einem solchen Fall keinen merklichen Gewinn für die Rechtsprechung des Spruchkörpers bieten, weil die Übergangszeit bereits verstrichen sein würde, bevor dieser nach Einarbeitung den von ihm erwarteten richtungweisenden Einfluß auf die Rechtsprechung des Spruchkörpers ausüben und in der seinem Amt entsprechenden Weise durch seine besondere Erfahrung und Qualifikation für die Rechtsprechung des Spruchkörpers bürgen könnte (vgl. BGH-Urteil vom 12. Mai 1956 IV ZR 86/55, BGHZ 20, 355).

Eine entsprechende Anwendung des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG auch bei Vakanz der Stelle eines Vorsitzenden Richters ist überdies sachlich vertretbar, weil und soweit sie keine wesentlich weitergehende Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild, daß in einem Spruchkörper ein Vorsitzender Richter den Vorsitz führt, mit sich bringt als im Fall insbesondere eines längeren Urlaubs des Vorsitzenden oder seiner Erkrankung eintreten würde. Deshalb kann es auch in dem Falle, daß der vakante Vorsitz voraussichtlich durch einen der bei dem Gericht bereits tätigen Vorsitzenden Richter übernommen wird, grundsätzlich der Entscheidung des Präsidiums überlassen bleiben, ob einstweilen nach § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG verfahren wird; es können nämlich auch in diesem Fall sachliche Gründe dafür bestehen, dem betreffenden Vorsitzenden Richter die vakante Funktion erst dann zu übertragen, wenn die Entscheidung über die Besetzung der vakanten Planstelle gefallen und damit eine verläßliche Grundlage für die Entscheidung des Präsidiums geschaffen ist, wobei wegen dessen diesbezüglicher (willkürfreier) Erwägungen eine Besetzungsrüge nach § 119 Nr. 1 FGO nicht erhoben werden kann.

d) § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG ist nach dem Ausscheiden eines Vorsitzenden auch dann für eine Übergangszeit entsprechend anwendbar, wenn das Ausscheiden zu einem Zeitpunkt vorhersehbar war, der es den zuständigen Organen --hier dem Justizsenator und dem Richterwahlausschuß sowie den im Bestellungsverfahren zu beteiligenden Gremien-- ermöglicht hätte, rechtzeitig einen für die Wiederbesetzung der Vorsitzendenstelle geeigneten Vorsitzenden Richter zu berufen. Zwar tragen die staatlichen Stellen die Verantwortung dafür, im Rahmen ihrer Zuständigkeit dafür zu sorgen, daß die Funktionsfähigkeit der staatlichen Gerichte nicht dadurch gefährdet wird, daß ihre gesetzmäßige Besetzung --unter Berücksichtigung der vorstehenden Gesichtspunkte wie insbesondere der u.U. erforderlichen Einarbeitung eines Interimsvorsitzenden in eine neue Rechtsmaterie-- unmöglich ist. Die Beteiligten können aber grundsätzlich nicht allein deshalb mit einer Besetzungsrüge Erfolg haben, weil die betreffenden Stellen dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sind und für die Wiederbesetzung freiwerdender Vorsitzendenstellen nicht oder aus irgendwelchen Gründen nicht rechtzeitig gesorgt haben. Es ist nämlich zu berücksichtigen, daß sich zumal angesichts der vielfältigen Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte, die in der Regel das Verfahren bei der Berufung eines Vorsitzenden Richters kennzeichnen, aus unterschiedlichen und vor allem nicht ohne weiteres aufklärbaren und als vermeidbar oder unvermeidbar zu bewertenden Gründen Verzögerungen bei der Wiederbesetzung einer freiwerdenden Stelle ergeben können. Dies schließt es aus, mit den vorgenannten Stimmen insbesondere des Schrifttums die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts davon abhängig zu machen, ob eine vorübergehende Vakanz im Vorsitz eines Spruchkörpers "unvermeidbar" war. Entsprechend anwendbar ist § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG nach dem endgültigen Ausscheiden eines Vorsitzenden Richters aus dem Spruchkörper vielmehr solange, wie durch die Vakanz im Vorsitz keine wesentlich gewichtigere Beeinträchtigung der bei ordnungsgemäßer Besetzung des Spruchkörpers zu erwartenden Arbeitsweise zu erwarten ist als bei einem längeren Urlaub oder einer längerdauernden Krankheit.

e) Der Streitfall erfordert keine abschließende Entscheidung der Frage, wie der Zeitraum genau zu bemessen ist, bis zu dessen Ablauf eine Vakanz im Vorsitz eines Spruchkörpers durch entsprechende Anwendung des § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG geschlossen werden kann, wenn dem nach dem Urteil des Präsidiums aus sachlichen Gründen der Vorzug vor der Bestellung eines Interimsvorsitzenden zu geben ist. Denn im Streitfall war der Vorsitz bis zum Ergehen des strittigen Übertragungsbeschlusses gerade 50 Tage vakant; die ordnungsgemäße Besetzung des Senats ist vom Präsidium des FG bereits kurze Zeit später und gerade zwei Monate nach Ausscheiden des früheren Vorsitzenden des Senats geschlossen worden. Eine solche Zeitspanne, in welcher nicht ein Vorsitzender Richter den Vorsitz im Senat führte und für welche eine Vakanz im Vorsitz bisweilen z.B. auch dadurch entsteht, daß ein Vorsitzender seinen Jahresurlaub um Resturlaub verlängert oder im Anschluß an ihn eine Dienstreise antreten muß, ist noch nicht geeignet, den notwendigen, von § 21f Abs. 1 GVG vorgeschriebenen richtungweisenden Einfluß eines Vorsitzenden Richters auf die Rechtsprechung des Spruchkörpers in einer als wesentlich zu bewertenden und deshalb trotz der mit der Bestellung eines Interimsvorsitzenden verbundenen Schwierigkeiten nicht hinnehmbaren Weise in Frage zu stellen.

2. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das FG sei nicht richtig besetzt gewesen, weil vor Ergehen des Übertragungsbeschlusses dem Kläger kein rechtliches Gehör gewährt worden sei. Der beschließende Senat kann die --auch zu den vergleichbaren Vorschriften des § 348 der Zivilprozeßordnung (ZPO), § 6 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), § 76 des Asylverfahrensgesetzes (AsylVfG) nicht einheitlich beantwortete-- Frage unerörtert lassen, ob es einen --im Gesetz nicht geregelten-- Anspruch auf Anhörung vor Erlaß eines Beschlusses nach § 6 Abs. 1 FGO gibt (bejahend z.B. Gräber/Koch, a.a.O., § 6 Rz. 6; List in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl., § 6 FGO Rz. 15; Kopp, a.a.O., § 6 Rdnr. 19; Stelkens in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, § 6 Rdnr. 13; verneinend: Tipke/Kruse, a.a.O., § 6 FGO Tz. 9; Buciek in Beermann, Steuerliches Verfahrensrecht, § 6 FGO Rz. 27 f., m.w.N.; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Oktober 1997 10 K 130/97, Entscheidungen der Finanzgerichte 1998, 124). Denn selbst wenn das der Fall wäre, wäre der Anspruch des Klägers auf Entscheidung durch den gesetzlichen Richter nicht verletzt.

Nicht jeder Fehler bei der Besetzung der Richterbank führt nämlich zu einem Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn sich ein Gesetzesverstoß zugleich als Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) darstellt (vgl. BFH-Beschluß vom 17. Dezember 1997 VIII R 12/92, BFH/NV 1998, 721, m.w.N.), weil das Vorgehen des Gerichts von willkürlichen Erwägungen bestimmt ist. Willkür in dem dabei maßgeblichen Sinne liegt jedoch nur vor, wenn die Entscheidung nicht mehr zu rechtfertigen ist (BVerfG-Beschluß vom 23. Juni 1981 2 BvR 1107/77 u.a., BVerfGE 58, 1, 45; BFH-Beschluß vom 29. Mai 1992 VIII K 1/92, BFH/NV 1992, 538, m.w.N.). Davon kann im Falle einer unterlassenen Anhörung über die vom Kläger für notwendig erachtete Besetzung des Gerichts, selbst wenn eine solche geboten sein sollte, keine Rede sein, zumal gewichtige Stimmen in Rechtsprechung und Schrifttum die Anhörung nicht für erforderlich halten.

Sofern in diesem Zusammenhang im übrigen unabhängig von ihren Auswirkungen auf die vorschriftsmäßige Besetzung des FG eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt werden soll, könnte die Revision damit nicht durchdringen, weil eine Gehörsverletzung die zulassungsfreie Revision nicht eröffnet und der Kläger überdies sein Rügerecht verloren hat. Denn da auf die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs verzichtet werden kann, muß diese --sofern dies möglich ist-- bereits vor dem FG erhoben werden (BFH-Beschluß vom 19. Juli 1995 X B 153/94, BFH/NV 1996, 154). Daß dies geschehen ist, wird nicht geltend gemacht und ist auch den Akten nicht zu entnehmen. Der Kläger hat sich vielmehr in Kenntnis des Übertragungsbeschlusses auf die Sache eingelassen, ohne eine unterlassene Anhörung zu rügen.

3. Die von der Revision erhobene Besetzungsrüge greift auch nicht deshalb durch, weil der Übertragungsbeschluß des FG greifbar gesetzwidrig und daher unbeschadet des § 6 Abs. 4 Satz 1, § 124 Abs. 2 FGO erfolgreich mit der Verfahrensrevision dadurch anzugreifen wäre, daß materielle Übertragungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 FGO nicht vorgelegen hätten.

Allerdings ist in der Rechtsprechung des BFH vereinzelt angenommen worden, trotz § 6 Abs. 4, § 124 Abs. 2 FGO könne eine Verfahrensrevision nach § 116 Abs. 1 Nr. 1 FGO unter dem Gesichtspunkt greifbarer Gesetzwidrigkeit eines Beschlusses über die Übertragung eines Rechtsstreits auf den Einzelrichter darauf gestützt werden, die Rechtssache weise erhebliche Schwierigkeiten auf oder sei von grundsätzlicher Bedeutung, so daß der Übertragungsbeschluß in offenbarem Widerspruch zu § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 FGO stehe (BFH-Beschluß vom 24. Oktober 1996 IV R 57/95, BFH/NV 1997, 417; ausdrücklich offenlassend, ob und unter welchen Voraussetzungen dem zu folgen ist, indes BFH-Beschluß vom 17. April 1997 III R 39/96, BFH/NV 1997, 860; vgl. auch BVerwG-Beschluß vom 4. Dezember 1998 8 B 187/98, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 310, § 6 VwGO Nr. 1). Das entspricht der im Schrifttum auch zu vergleichbaren Vorschriften überwiegend vertretenen Auffassung (vgl. Kopp, a.a.O., § 6 Rdnr. 26; Tipke/Kruse, a.a.O., § 6 FGO Rdnr. 14, für den Fall des Mißbrauchs; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozeßordnung, 57. Aufl., § 348 Rdnr. 17; Greger in Zöller, a.a.O., § 348 Rdnr. 15, mit der Maßgabe, daß es "in der Regel" an einem Anhalt für Willkür fehlen werde; a.A. offenbar Koch in Gräber, a.a.O., § 6 Rdnr. 20).

Freilich ist bei der insoweit in Rede stehenden Durchbrechung des Grundsatzes des § 6 Abs. 4 FGO, daß die Entscheidungen des FG über die Übertragung eines Rechtsstreits auf den Einzelrichter unanfechtbar sind, zu berücksichtigen, daß eine solche Entscheidung im allgemeinen in einem relativ frühen Stadium des Verfahrens getroffen werden muß, wenn sie zweckmäßig und dem Ziel des Gesetzes entsprechend getroffen werden soll, das Verfahren zu beschleunigen und die Gerichte zu entlasten; in einem solchen frühen Stadium des Verfahrens kann von den Richtern im allgemeinen nicht erwartet werden, daß sie den Sach- und Streitstoff schon durchdrungen haben und die Schwierigkeit der Sache sowie ihre grundsätzliche Bedeutung mehr als überschlägig zu beurteilen vermögen (vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluß vom 5. September 1995 Bs IV 126/95, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Rechtsprechungsreport 1996, 716). Schon deshalb wird sich ihr Urteil über das Vorliegen der Übertragungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 FGO, insbesondere im nachhinein, oftmals als angreifbar erweisen. Der Gesetzgeber hat dies jedoch ersichtlich in Kauf genommen und gleichwohl die Nichtüberprüfbarkeit der Übertragungsentscheidung angeordnet. Er geht nämlich erkennbar von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit einer Entscheidung des Einzelrichters und einer solchen des voll besetzten Spruchkörpers aus, und konnte es nur deshalb, wie in § 6 Abs. 1 FGO geschehen, in das Ermessen des Gerichts stellen, in der einen oder in der anderen Besetzung zu entscheiden. Der Gesetzgeber hat überdies sogar davon abgesehen, eine Rückübertragung der Sache an den vollbesetzten Spruchkörper vorzuschreiben oder zumindest zuzulassen, wenn sich nach Aufarbeitung des Sach- und Streitstoffes durch den Einzelrichter ergibt, daß das im vorhinein getroffene überschlägige Urteil über die Schwierigkeit und Bedeutung der Rechtssache unzutreffend war; § 6 Abs. 3 Satz 1 FGO läßt eine Rückübertragung vielmehr nur dann zu, wenn sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozeßlage ergibt, daß die Rechtssache entgegen der Annahme des Spruchkörpers bei dem Übertragungsbeschluß grundsätzliche Bedeutung hat oder die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist.

Die Entscheidung des FG, einen Rechtsstreit dem Einzelrichter zu übertragen, ist zudem bei sachgemäßer Ausübung des Übertragungsermessens vielfach von unwägbaren Überlegungen abhängig, z.B. hinsichtlich der Erschöpfung der Arbeitskraft des Spruchkörpers, aber auch der Gefahr von der Auffassung des voll besetzten Senats abweichender Entscheidungen des Einzelrichters, ferner hinsichtlich der richterlichen Erfahrung desjenigen, der nach dem Mitwirkungsplan des Spruchkörpers voraussichtlich mit der Sache befaßt sein würde, und dgl. mehr. Es liegt auf der Hand, daß die zutreffende Berücksichtigung all dieser Entscheidungskriterien im Rechtsmittelverfahren kaum nachgeprüft werden könnte. Daß infolgedessen die Besetzung der Richterbank weitgehend von einer unüberprüfbaren Willensentscheidung des Spruchkörpers abhängt und über nach Schwierigkeit und Bedeutung an sich gleichartige Rechtsstreitigkeiten bisweilen der voll besetzte Spruchkörper, bisweilen der Einzelrichter entscheiden wird, hat der Gesetzgeber hingenommen, was unbeschadet des Art. 101 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist; denn einen Anspruch auf eine Kollegialentscheidung gibt das Grundgesetz ebensowenig wie irgendwelche verfassungsrechtlichen Gewährleistungen verbieten, die Besetzungsentscheidung und die Sachentscheidung in die Hand unterschiedlicher Richter zu legen, sofern deren Unabhängigkeit bei diesen beiden Entscheidungen gewahrt ist.

Diese Erwägungen sprechen dafür, die in § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 FGO aufgeführten Merkmale, daß die an den Einzelrichter zu übertragende Sache keine besondere Schwierigkeit aufweist und keine grundsätzliche Bedeutung hat, nicht als tatbestandliche Voraussetzungen für das Übertragungsermessen des FG, sondern lediglich als --ebenso wie die im übrigen zu treffende Ermessensentscheidung-- der Überprüfung des Rechtsmittelgerichts ausnahmslos entzogene Leitlinie eines dem FG eingeräumten Ermessens zu verstehen.

Ob gleichwohl bei einer objektiv willkürlichen, d.h. unter keinem vernünftigen Gesichtspunkt nachvollziehbaren Beurteilung der Schwierigkeit und Bedeutung einer Streitsache durch das FG dessen Übertragungsentscheidung mit Rechtsmitteln angreifbar sein kann, braucht der beschließende Senat im Streitfall nicht abschließend zu entscheiden. Denn jedenfalls führen die strengen Anforderungen, die bei der Feststellung von objektiver Willkür in diesem Sinne anzulegen wären, dazu, daß die Übertragungsentscheidung des FG im Streitfall revisionsrechtlich noch nicht beanstandet werden kann. Wie nicht nur die eingehenden Darlegungen sowohl der Klageschrift und des Antrags auf mündliche Verhandlung als auch der Klageerwiderung des HZA zeigen und die Urteilsausführungen des FG bestätigen, wirft die Streitsache zwar eine Fülle offensichtlich nicht einfacher, bislang durch die Rechtsprechung nicht geklärter und nach dem Wortlaut der einschlägigen Rechtsvorschriften nicht eindeutig zu beantwortender Rechtsfragen auf. Wenn es indes das FG im Rahmen der von ihm zu verantwortenden Ermessensentscheidung für angemessen erachtet hat, den Rechtsstreit dem ständigen Vertreter des Vorsitzenden des Senats zu übertragen, weil es bei der im Rahmen der Anwendung des § 6 Abs. 1 FGO zulässigen prognostischen und überschlägigen Beurteilung der Streitsache davon ausging, daß dieser aufgrund seiner richterlichen Erfahrung auf den von der Streitsache betroffenen Rechtsgebieten ohne die Mitwirkung der übrigen Mitglieder des Senats eine überzeugende Antwort auf die von der Rechtssache aufgeworfenen Fragen finden werde, ist dies aus der Sicht des Revisionsrechts hinzunehmen; das würde selbst dann gelten, wenn das FG bei dieser Entscheidung die Schwierigkeit der entscheidungserheblichen Rechtsfragen verkannt haben sollte.

4. Die Revision ist nach alledem als unzulässig zu verwerfen. Die vom Senat in dem wegen Nichtzulassung der Revision anhängig gemachten Beschwerdeverfahren getroffene Entscheidung ist dafür ohne Bedeutung (ständige Rechtsprechung seit dem Urteil des BFH vom 12. April 1991 III R 181/90, BFHE 164, 179, BStBl II 1991, 638; zuletzt Beschluß vom 16. Februar 1998 VI R 34/97, BFH/NV 1998, 874); eine unzulässige zulassungsfreie Verfahrensrevision wird nicht dadurch zulässig, daß die Revision auf Beschwerde zugelassen wird.