BVerfG Beschluss vom 01.04.1971 - 1 BvL 22/67

Entscheidungsstichwort (Thema)

Pauschsätze für Vergnügungssteuer

Leitsatz (amtlich)

Die im nordrhein-westfälischen Vergnügungssteuergesetz vom 16. Oktober 1956 vorgeschriebene monatliche Pauschsteuer von 30 DM für Gewinnspielgeräte war mit dem Grundgesetz vereinbar (Ergänzung zu BVerfGE 14, 76).

Normenkette

GG Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Nr. 11, Art. 125 Nr. 1, Art. 105 Abs. 2 Nr. 1; VergnStG NW § 2 Abs. 2 Nr. 7, § 21 Abs. 1, 2 Sätze 1-2, § 26; GewO § 33d Fassung: 1933-12-18, § 33f Fassung: 1960-02-05, § 33d DVÄndV 2, § 33d DVÄndV 3

Verfahrensgang

OVG für das Land NRW (Beschluss vom 27.09.1967; Aktenzeichen III A 1184/63)

Gründe

A. – I.

1. Die landesrechtlichen Vergnügungssteuergesetze besteuern unter anderem das Halten von Spielapparaten mit Gewinnmöglichkeiten (Gewinnspielgeräte). Die gewerberechtlichen Voraussetzungen für das genehmigungspflichtige Aufstellen derartiger Geräte sind bundeseinheitlich in der Gewerbeordnung (GewO) und den dazu ergangenen Durchführungsvorschriften geregelt. Gemäß § 33 d GewO in der für den entscheidungserheblichen Zeitraum geltenden Fassung vom 18. Dezember 1933 (RGBl. I S. 1080) in Verbindung mit der zugehörigen Durchführungsverordnung in der Fassung vom 12. Dezember 1955 (BGBl. I S. 751) und den Richtlinien des Bundeswirtschaftsministers in der Fassung vom 31. Juli 1956 (BWMBl. S. 345) durften nur solche Geräte aufgestellt werden, die von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassen waren, die einen Höchsteinsatz von 0,10 DM und einen Höchstgewinn von 1 DM vorsahen und bei denen die Gewinnsumme bei einer Spieldauer von weniger als 30 Sekunden mindestens 60 v. H., bei einer Spieldauer von 30 bis 60 Sekunden mindestens 50 v. H. der Einsätze betragen mußte. Die Aufstelldauer der einzelnen Geräte war zunächst in der Weise begrenzt, daß die jeweilige Bauart nur für die Dauer von 3 Jahren zugelassen wurde; erst nach Neufassung der Richtlinien vom 21. Januar 1958 (BWMBl. S. 56) konnte die zulässige drei- bis vierjährige Zulassungsdauer nach dem Aufstellungszeitpunkt der einzelnen Geräte berechnet werden. Diese gewerberechtliche Regelung erfolgte – wie später ausdrücklich betont wurde – zur Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes (§§ 33 f. GewO in der Fassung des Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 – BGBl. I S. 61 –).

2. Das Bereithalten von Gewinnspielgeräten unterlag schon nach den Reichsratsbestimmungen über die Vergnügungssteuer, deren Fassung vom 7. Juni 1933 (RGBl. I S. 351) nach dem Kriege zunächst fortgalt, einer Pauschsteuer von 1/2 v. H. des gemeinen Wertes des Apparates für jeden angefangenen Betriebsmonat. Das Land Nordrhein-Westfalen setzte den Steuersatz für derartige Geräte durch das Vergnügungssteuergesetz vom 5. November 1948 (GVNW. 1949 S. 9) zunächst auf 1 v. H. des gemeinen Wertes, mindestens auf 5 DM fest. Zu diesem Zeitpunkt war die Aufstellung von Gewinnspielgeräten noch auf Jahrmärkte, Schützenfeste und ähnliche, gelegentlich unter freiem Himmel stattfindende Veranstaltungen von vorübergehender Dauer beschränkt. Die 2. Änderung der DVO zu § 33 d GewO vom 13. August 1953 (BGBl. I S. 935) änderte diese Regelung im Interesse des Jugendschutzes, ließ aber eine Aufstellung nunmehr auch in geschlossenen Räumen zu; nach der 3. Änderungsverordnung vom 12. Dezember 1955 (BGBl. I S. 751) durfte die Aufstellung von Gewinnspielgeräten nur noch für Gaststätten, Spielhallen und Wettannahmestellen der Buchmacher genehmigt werden. Daraufhin stieg die Zahl der Geräte rasch in erheblichem Umfang: Bis Ende 1956 waren in Gaststätten im Bundesgebiet etwa 120 000, in Nordrhein-Westfalen etwa 30 000 Gewinnspielgeräte aufgestellt (vgl. BVerfGE 14, 76 [100]).

In den Jahren 1955 bis 1958 erließen die meisten Länder auf der Grundlage eines Entwurfs einer Länderkommission neue Vergnügungssteuergesetze; in Nordrhein-Westfalen erging das Gesetz vom 16. Oktober 1956 (GVNW. S. 295) – VgStG 1956 –, das am 1. Dezember 1956 in Kraft trat. Als Steuergegenstand sah dieses Gesetz auch das „Halten von Musik-, Spiel- und Geschicklichkeitsapparaten” vor (§ 2 Abs. 2 Nr. 7). Sein § 21 lautete auszugsweise:

(1) Die Pauschsteuer für das Halten eines Musik-, Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits- oder ähnlichen Apparates in Gast- und Schankwirtschaften … ist nach dem Erstanschaffungspreis des Apparates … zu berechnen.

(2) Die Steuer beträgt für jeden angefangenen Betriebsmonat für die in Absatz 1 bezeichneten Apparate 1/2 v. H. des Erstanschaffungspreises, mindestens aber 10 DM. Bei Apparaten mit Gewinnmöglichkeit beträgt die Mindeststeuer 30 DM.

Da der übliche Erstanschaffungspreis bei Gewinnspielgeräten in den Jahren 1956 und 1957 bis zu 800 DM betrug, würde eine Besteuerung nach einem Steuersatz von 1/2 v. H. des Erstanschaffungswertes lediglich eine monatliche Steuerschuld von etwa 4 DM ergeben und damit erheblich unter dem Pauschsatz von 30 DM bleiben.

Die Gemeinden dürfen den Steuersatz durch Satzung verdoppeln, nicht jedoch unterschreiten (§ 29). In besonderen Fällen können sie die Steuer gemäß § 26 zur Vermeidung außergewöhnlicher Härten ermäßigen, erlassen oder erstatten.

II.

1. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens betreibt als sogenannte Fremdaufstellerin das Aufstellen von Gewinnspielgeräten in Gastwirtschaften. Sie wurde für die Zeit vom Dezember 1956 bis März 1957 von dem beklagten Stadtdirektor zur Vergnügungssteuer für 5 Apparate zu je 30 DM Mindeststeuer herangezogen. Einspruch und Anfechtungsklage vor dem Landesverwaltungsgericht Düsseldorf blieben ohne Erfolg.

Während des Berufungsverfahrens holte das Oberverwaltungsgericht Münster unter dem 9. November 1957 in 68 Parallelverfahren die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber ein, ob § 21 Abs. 1 und 2 VgStG 1956 gegen Art. 105 Abs. 2 GG a.F. verstoße (OVGE 13, 104). Durch Teilurteil vom 10. Mai 1962 (BVerfGE 14, 76 ff.) entschied das Bundesverfassungsgericht aber lediglich über die Verfassungsmäßigkeit des § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 VgStG 1956. Zu der weiteren Frage, ob die Regelung in Abs. 2 Satz 2 über die monatliche Mindeststeuer von 30 DM pro Gewinnspielgerät mit dem Grundgesetz zu vereinbaren sei, setzte es hingegen das Verfahren bis zur Erledigung der vorliegenden Sache mit der Begründung aus, die Verfassungsmäßigkeit dieser Sondersteuer hänge von deren tatsächlichen Wirkung auf die Rentabilität der Apparateaufstellung ab; diese Wirkung sei bisher nicht geklärt.

In der Zwischenzeit hatte das Oberverwaltungsgericht in der vorliegenden Sache Erhebungen über die Einspielergebnisse von Gewinnspielgeräten angestellt und Berichte über die Zunahme der Zahl solcher Geräte und über das tatsächliche Steueraufkommen eingeholt. Durch Urteil vom 5. September 1962 (OVGE 18, 94) wies es die Berufung der Klägerin als unbegründet zurück, weil eine Erdrosselungswirkung der Pauschsteuer nicht erwiesen sei.

Dieses Urteil wurde vom Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 16. Juli 1963 mit der Begründung aufgehoben, das Berufungsgericht habe das Teilurteil des Bundesverfassungsgerichts in seiner rechtlichen Bedeutung verkannt und es unterlassen, Wirtschaftlichkeitsberechnungen einer Anzahl von Automatenaufstellern heranzuziehen und gegebenenfalls durch einen betriebswirtschaftlich erfahrenen Sachverständigen prüfen zu lassen. Das Oberverwaltungsgericht holte daraufhin ein Sachverständigengutachten des Wirtschaftsprüfers Dr. rer. pol. Sommer darüber ein, welche Wirkung die Pauschsteuer von 30 DM je Gerät und Monat auf die Wirtschaftlichkeit der Geldspielgeräte im Kalenderjahr 1957 gehabt habe.

2. Mit Beschluß vom 27. September 1967 setzte das Oberverwaltungsgericht das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 GG aus und legte die Sache dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung darüber vor, ob § 21 Abs. 2 Satz 2 VgStG 1956 im Jahre 1957 mit dem Grundgesetz vereinbar war (DVBl. 1968 S. 559).

Das vorlegende Gericht hält die genannte Vorschrift für verfassungswidrig.

Die Pauschsteuer von 30 DM habe im Jahre 1957 eine das Aufstellergewerbe erdrosselnde Wirkung ausgeübt. Der Sachverständige sei in seinem betriebswirtschaftlichen Gutachten zu dem Ergebnis gelangt, daß im Jahr 1957 bei dem Durchschnitt aller untersuchten Gewinnspielgeräte nach Abzug der Pauschsteuer ein Verlust von 5,52 DM entstanden sei. Dieses Ergebnis beruhe allerdings darauf, daß als Kostenbestandteile nicht nur der volle Wirteanteil, der in der fraglichen Zeit zwischen 22,8 und 50%, also durchschnittlich bei 37,8% der Bruttoeinnahmen gelegen habe, sondern auch Zinsen für betriebsnotwendiges Eigenkapital, ein Unternehmerlohn von 5,40 DM für den mitarbeitenden Unternehmer und ein weiterer Betrag von 4,10 DM für das kalkulatorische allgemeine Unternehmerrisiko berücksichtigt worden seien. Das sei aber sachgemäß; denn der Wirteanteil sei mangels einer Partnerschaft zwischen Gastwirt und Aufsteller für den letzteren ein echter Kostenfaktor, und die Berücksichtigung der übrigen Kostenbestandteile entspreche anerkannten Grundsätzen der gebotenen betriebswirtschaftlichen Betrachtungsweise. Selbst wenn man im Rahmen einer Erfolgsrechnung die genannten sonstigen Kostenbestandteile nicht den Aufwendungen zurechne, ergebe sich nur ein Durchschnittsverdienst von 4.17 DM pro Gerätemonat. Da dieser nur rund 3% des Bruttodurchschnittsumsatzes (136,56 DM) ausmache, werde auch bei einer solchen Betrachtungsweise kein betriebswirtschaftlich rentables Ergebnis erzielt.

Bei diesem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die monatliche Pauschsteuer von 30 DM pro Gewinnspielgerät aus mehreren Gründen verfassungswidrig gewesen. Angesichts der festgestellten Auswirkungen und unter Berücksichtigung der Gesetzgebungsmaterialien und der erheblich geringeren Steuersätze in anderen Ländern könne der in Rede stehenden Pauschsteuer für das Jahr 1957 nicht mehr die Qualität einer echten Steuer zuerkannt werden, so daß sie durch die Gesetzgebungszuständigkeit des Landes für Steuern mit örtlich bedingtem Wirkungskreis (Art. 105 Abs. 2 Nr. 1 a. F. in Verbindung mit Art. 72 Abs. 1 GG) nicht mehr gedeckt werde. Ferner greife sie unzulässig in eine vom Bund innerhalb der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Nr. 11 GG) bereits erfolgte und damit dem Land entzogene (Art. 72 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 125 Nr. 1 GG) Gesetzgebung ein, nämlich in die gewerberechtliche Regelung des § 33 d GewO in der damaligen Fassung nebst den zugehörigen Durchführungsvorschriften; denn die Erdrosselungswirkung der Pauschsteuer sei dem fiskalischen Zweck der Erzielung nennenswerter Steuereinnahmen zuwidergelaufen und unvereinbar mit der gewerberechtlichen Zulassung von Gewinnspielgeräten gewesen. Endlich verletze die Pauschsteuer das in Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Grundrecht der Berufsfreiheit; denn auch das durch besondere Zulassungsvoraussetzungen geregelte Aufstellen von Gewinnspielgeräten falle als Teilbereich eines Berufes unter den Schutz dieser Verfassungsnorm. Ein Steuergesetz verstoße gegen diese Norm, wenn die Steuer ihrer Gestaltung und Höhe nach dem Betroffenen die Ausübung des gewählten Berufes als Grundlage der Lebensführung in der Regel wirtschaftlich unmöglich mache.

III.

1. Der Beklagte des Ausgangsverfahrens hält die strittige Steuernorm für verfassungsgemäß. Durchführung und insbesondere Auswertung der Beweisaufnahme durch das Oberverwaltungsgericht seien zu beanstanden. Es sei insbesondere nicht hinreichend geprüft worden, ob die Rentabilität trotz der Steuer bei wirtschaftlicher Betriebsführung und unter normalen Bedingungen hätte erreicht werden können. Die Aufsteller schmälerten ihre Einnahmen schon dadurch selbst, daß sie Apparate auswählten, die statt der vorgeschriebenen 60% des Einsatzes 72 bis 75% als Spielergewinn ausschütteten. Eine Durchschnittsrechnung nach einem arithmetischen Mittelwert führe zu unrichtigen Ergebnissen, da sie auch solche Geräte berücksichtige, die bereits bei einem Steuersatz von 10 DM unrentabel gewesen seien. Die Aufwendungen seien überhaupt nicht auf ihre Notwendigkeit hin geprüft worden. Besonders problematisch erscheine der Ansatz des vollen Wirteanteils und der Zusatzkosten. Eigenkapitalzins, Unternehmerlohn und insbesondere Wagnisprämie seien in Wahrheit Gewinnbestandteile.

Da die Höhe der Steuer die Aufstellung der Geräte in aller Regel nicht wirtschaftlich unmöglich mache und da dies auch nicht bezweckt worden sei, liege keine unzulässige „Erdrosselungssteuer” vor. Die zwischenzeitliche Entwicklung gebe zu einer Änderung der damals getroffenen Regelung keinen Anlaß. Vielmehr sei die Koordination zweier Zwecke, nämlich der optimalen Ausschöpfung der erschlossenen Steuerquelle und eines begrenzten Edukationseffekts, voll gelungen. Die Zahl der Spielautomaten und das Steueraufkommen hätten sich seit 1957 beträchtlich erhöht.

2. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens stimmt den nach ihrer Ansicht überzeugenden Ausführungen in dem Vorlagebeschluß zu. Die Beweisaufnahme sei in der Weise durchgeführt worden, welche das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesverfassungsgericht für erforderlich erachtet hätten. Die Kritik des Beklagten an der Würdigung der Beweisergebnisse sei im übrigen weder tatsächlich noch rechtlich haltbar.

Der überhöhte Steuersatz sei ein objektives Hindernis, das anerkannte Gewerbe eines selbständigen Automatenaufstellers zu wählen. Zu diesem Gewerbe gehöre – unter vollem Schutz durch Art. 12 Abs. 1 GG – auch das gewerbliche Aufstellen von Gewinnspielgeräten. Das Oberverwaltungsgericht habe daher die Beweisaufnahme zu Recht auf die Fremdaufsteller beschränkt. Bei diesen habe sich die Zahl der aufgestellten Geräte nicht vergrößert, da lediglich die von Gastwirten selbst oder in Spielhallen aufgestellten Geräte zugenommen hätten. Wenn das Aufstellergewerbe noch existiere, so beruhe das auf der „schrägen Überwälzung” der hohen Steuer auf die ertragsgünstigeren Betriebssparten und auf dem „Durchhaltestreben” der Aufsteller. Daß der überhöhte Steuersatz nicht haltbar sei, bestätige das Verhalten der anderen Länder, die die überhöhte Steigerung der Steuersätze teils überhaupt nicht mitgemacht oder später wieder rückgängig gemacht hätten. Bei dem Betrieb von Gewinnspielgeräten handele es sich um ein harmloses Vergnügen des kleinen Mannes, das mit Glücksspielen nicht vergleichbar sei. Die Aufsteller hätten ihre Einnahmen nicht etwa aus eigenem Willen durch Aufstellen von Geräten mit Gewinnausschüttungen bis 75% geschmälert; denn Geräte mit Ausschüttungen von nur 60% würden schon wegen ihrer Unverkäuflichkeit nicht hergestellt, weil sie keinen ausreichenden Spielanreiz ausübten.

Der Landesgesetzgeber habe den Steuersatz kurzerhand „gegriffen”, ohne vorweg die tatsächlichen Auswirkungen zu klären. Auch habe er außer acht gelassen, daß das vorgegebene Bundesrecht den selbständigen Automatenaufstellern die Zahl und die Art der Aufstellung in Gastwirtschaften und dergleichen vorschreibe. Das Steuerrecht müsse den Sachverhalt so hinnehmen, wie das Gewerberecht ihn gestaltet habe; denn Steuerrecht sei Folgerecht. Als Folge der bundesrechtlichen Regelung sei der Wirteanteil für den Fremdaufsteller ein notwendiger Kostenbestandteil. Notfalls müsse das Steuerrecht mit einem gespaltenen Steuersatz für Fremd- und Selbstaufsteller arbeiten. Es sei auch möglich, die Nichtigkeit des strittigen Gesetzes auf das Bereithalten von Gewinnspielgeräten durch selbständige Aufsteller zu beschränken.

B.

Die zur Prüfung gestellte Steuernorm war verfassungsgemäß.

I.

1. Das Teilurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Mai 1962 (BVerfGE 14, 76) hat die durch die Vergnügungssteuer für Gewinnspielgeräte aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragen in grundsätzlicher Hinsicht bereits weitgehend entschieden. Danach bleibt diese Steuer nach Tatbestand und Bemessungsgrundlage im Rahmen der in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder fallenden Verbrauchsteuern mit örtlich begrenztem Wirkungskreis im Sinne des Art. 105 Abs. 2 Nr. 1 GG a. F., und zwar auch dann, wenn sie in Gestalt eines an die Gerätezahl anknüpfenden Pauschsatzes erhoben wird. Dieser pauschale Ersatzmaßstab verstößt nicht schon deshalb gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, weil er die individuellen Besonderheiten des einzelnen steuerpflichtigen Vorgangs außer acht läßt und sich mit einer Typisierung begnügt. In die gewerberechtliche Regelung des Bundes wird nicht schon dadurch eingegriffen, daß die Steuer neben dem Hauptzweck der Einnahmeerzielung eine gewisse Eindämmung der Aufstellung von Gewinnspielgeräten und damit einen beschränkten Edukationseffekt zur Folge hat. Soweit die Vergnügungssteuer für Gewinnspielgeräte überhaupt an Art. 12 Abs. 1 GG gemessen werden könnte, handelt es sich jedenfalls bei einem Pauschsatz von 10 DM gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 VgStG 1956 um eine bloße Berufsausübungsregelung für das Aufstellergewerbe, die durch gewichtige Interessen der Allgemeinheit selbst dann gerechtfertigt ist, wenn die Rentabilitätsgrenze der Gewinnspielgeräte herabgesetzt und die Zahl der Apparate geringfügig vermindert worden sein sollte.

Die nunmehr zur Prüfung gestellte Frage, ob der durch das Vergnügungssteuergesetz 1956 auf 30 DM erhöhte Pauschsatz das Aufstellergewerbe in Nordrhein-Westfalen im Jahre 1957 tatsächlich erdrosselte und ob daher die wirtschaftlichen Auswirkungen dieses Steuersatzes zu einer abweichenden verfassungsrechtlichen Beurteilung nötigen, hat das erwähnte Teilurteil offengelassen. Die Verfassungsmäßigkeit dieser Sondersteuer hänge in mehrfacher Hinsicht von ihrer tatsächlichen Wirkung auf die Rentabilität der Apparateaufstellung ab; insbesondere müsse geklärt werden, ob noch im Sinne herkömmlicher Vergnügungssteuern von einer Abwälzbarkeit der Steuer gesprochen werden könne, ob mißbräuchlich im Gewande eines Steuergesetzes in eine dem Lande verschlossene Bundeskompetenz eingegriffen werde und ob ein etwaiges Grundrecht der gewerbsmäßigen Aufsteller dadurch verletzt werde, daß die Höhe der Steuer die Ausübung dieses Berufes in aller Regel unmöglich mache.

Auch in anderen Verfahren, in denen eine Erdrosselungswirkung der Vergnügungssteuer behauptet worden war, hat das Bundesverfassungsgericht es als erforderlich bezeichnet, durch eingehende Ermittlungen in repräsentativ ausgewählten Gemeinden während eines nicht zu knapp bemessenen Zeitraums die Kasseneinnahmen bei einer größeren Zahl von Spielautomaten und die Rentabilitätsrechnung einer großen Zahl von Automatenaufstellern kritisch zu prüfen (BVerfGE 8, 222 [228]; 17, 135 [139]; DVBl. 1968 S. 554); nur wenn die Höhe der Steuer die Aufstellung von Geräten in aller Regel wirtschaftlich unmöglich mache, sei die Norm mit dem Grundgesetz nicht vereinbar (BVerfGE 17, 135 [137]). Auf einer ähnlichen Linie bewegt sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 6, 247 [265 ff.]; KStZ 1958 S. 158 [162 ff.] und das im vorliegenden Verfahren ergangene Urteil vom 16. Juli 1963, DVBl. 1964, S.839).

2. Die Ermittlungen des Oberverwaltungsgerichts über die tatsächlichen Auswirkungen der Steuer haben zu folgenden Ergebnissen geführt:

1. Eine Verriegelungsaktion bei 2178 Gewinnspielgeräten in 72 als repräsentativ angesehenen Gemeinden im Jahre 1959 ergab einen monatlichen Durchschnittsbruttogewinn von 135 DM, der höher lag als der ursprünglich vom Automatengewerbe angenommene Gewinn.
2. Regelmäßige Erhebungen der Regierungspräsidenten über die Zahl der von Ende 1956 bis Mitte 1961 in Nordrhein-Westfalen aufgestellten Gewinnspielgeräte führten zu dem Ergebnis, daß sich die Zahl der Ende 1956 vorhandenen mehr als 30 000 Apparate zunächst vermindert hatte, daß sie dann aber seit 1959 langsam, aber stetig wieder angestiegen war.
3. Erhebungen des Statistischen Landesamtes über die tatsächliche Zahlung der Steuer ließen nach dem Stand vom März 1960 ersehen, daß für mehr als drei Viertel aller Gewinnspielgeräte die Steuer in Höhe von 30 DM voll aufgebracht und nur für wenig mehr als 20 v. H. von der Möglichkeit einer teilweisen Stundung ohne Sicherheitsleistung Gebrauch gemacht worden ist.
4. Der vom Oberverwaltungsgericht beauftragte Sachverständige ermittelte nach Überprüfung von 18 Betrieben mit insgesamt 1299 Gewinnspielgeräten für das Jahr 1957 einen monatlichen Bruttodurchschnittsertrag von 136,56 DM, dem nach Berechnung des Sachverständigen unter Berücksichtigung des vollen Wirteanteils von durchschnittlich 51,65 DM Aufwendungen in Höhe von 132,39 DM (ohne Unternehmerlohn und kalkulatorischen Gewinn) gegenüberstanden.

II.

Die Würdigung der zuvor genannten Ermittlungsergebnisse führt zur Verneinung der im Teilurteil vom 10. Mai 1962 offengebliebenen Fragen. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß der Landesgesetzgeber durch die sprunghafte Erhöhung der Vergnügungssteuer für Gewinnspielgeräte das Aufstellergewerbe bis an die Grenze des Tragbaren belastet hat. Daß diese starke steuerliche Belastung eines vom Bundesgesetzgeber zugelassenen, verhältnismäßig harmlosen Spielvergnügens eine Vielzahl von Prozessen auslöste, beruht nicht zuletzt darauf, daß die Auswirkungen der Steuererhöhung erst nachträglich nach langwierigen und kostspieligen Ermittlungen geklärt wurden. Die Entscheidung, die der zuständige Gesetzgeber über die Steuerwürdigkeit dieses Gegenstandes getroffen hat, kann indessen vom Bundesverfassungsgericht nicht auf ihre steuer- und gesellschaftspolitische Berechtigung, sondern lediglich darauf nachgeprüft werden, ob der Gesetzgeber die ihm vom Grundgesetz gezogenen Grenzen eingehalten hat. Dies ist entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts zu bejahen.

1. Die Festsetzung eines monatlichen Pauschsatzes von 30 DM hat den Charakter der Steuer nicht derart einschneidend verändert, daß dadurch die Grenze der an sich gegebenen Gesetzgebungszuständigkeit des Landes überschritten worden wäre. Dem für eine Steuer zuständigen Gesetzgeber gebührt eine weitgehende Gestaltungsfreiheit darin, bestehende Steuergesetze oder Steuersätze zu ändern (BVerfGE 27, 375 [383]). Solche Änderungen sind unter dem Blickpunkt der Zuständigkeitsverteilung zumindest so lange nicht zu beanstanden, wie sie sich im Rahmen der herkömmlichen Merkmale der jeweiligen Steuer halten.

a) Nach herkömmlicher Auffassung gehört es zu den Merkmalen der Vergnügungssteuer, daß sie auf den Benutzer der Veranstaltung abwälzbar sein muß. Da es im vorliegenden Zusammenhang allein um die verfassungsrechtliche Frage geht, ob die strittige Steuer wegen ihrer Pauschalierung auf 30 DM den Charakter einer in die Gesetzgebungszuständigkeit des Landes fallenden herkömmlichen Vergnügungssteuer verloren hat, bedarf es keiner Auseinandersetzung mit finanz- und wirtschaftswissenschaftlichen Vorstellungen über das komplexe marktwirtschaftliche Problem von Steuerüberwälzungen. Auch das herkömmliche Vergnügungssteuerrecht enthielt keine Bestimmungen darüber, in welcher Weise der Veranstalter seine steuerliche Belastung an den Benutzer der Veranstaltung weitergibt und daß eine solche Weitergabe nur dann anzunehmen ist, wenn eine Steuererhöhung durch eine irgendwie geartete Preiserhöhung, also eine Veränderung im Verhältnis zwischen Spieler und Aufsteller, aufgefangen wird.

Das Erfordernis der Abwälzbarkeit beruht auf der Erwägung, daß die Steuer nur zur Vereinfachung bei dem Veranstalter des Vergnügens erhoben wird, daß sie aber letztlich von demjenigen aufgebracht werden soll, der sich vergnügt und damit den von der Steuer erfaßten Aufwand betreibt. Daraus kann sinnvollerweise nur gefolgert werden, daß die Steuer nicht an demjenigen „hängenbleiben” soll, der das steuerpflichtige Vergnügen zum Zwecke der Gewinnerzielung anbietet, sondern gewissermaßen als durchlaufender Posten aus denjenigen Aufwendungen gedeckt werden soll, die die Spieler als Einsatz für ihr Spielvergnügen aufbringen. Dabei muß – wie das Bundesverfassungsgericht bereits in dem erwähnten Teilurteil (a.a.O., S. 95 ff.) und später erneut für eine andere Verbrauchsteuer (BVerfGE 27, 375 [384]) dargelegt hat – dem Steuerschuldner nicht etwa die rechtliche Gewähr geboten werden, daß er den von ihm entrichteten Betrag immer von der Person erhält, die nach der Konzeption des Gesetzgebers letztlich die Steuer tragen soll. Es ist also nicht erforderlich, daß eine Steuererhöhung durch eine entsprechende Erhöhung des Spielereinsatzes ausgeglichen werden kann, die hier durch das Gewerberecht ausgeschlossen war. Vielmehr genügt die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, daß der Steuerpflichtige den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen – Umsatzsteigerung oder Senkung der sonstigen Kosten – treffen kann. Diese Voraussetzung ist zumindest so lange gegeben, wie der Spielereinsatz nicht nur den Steuerbetrag und die sonstigen notwendigen Unkosten für den Betrieb des Spielgerätes deckt, sondern in der Regel sogar noch Gewinn abwirft.

Wie hoch dieser Gewinn ist und wie der Überschuß der Bruttoeinnahmen über die notwendigen Unkosten zwischen Gastwirt und Aufsteller zu verteilen ist, kann in diesem Zusammenhang offenbleiben. Ob ausreichende Gewinnmöglichkeiten für mehrere Beteiligte verbleiben, kann zwar bei der Prüfung gemäß Art. 12 GG bedeutsam sein. Hier geht es aber allein um die Beurteilung der Gesetzgebungszuständigkeit und der damit zusammenhängenden Vorfrage, ob die Möglichkeit einer Überwälzung im Sinne herkömmlicher Vergnügungssteuern besteht. Gerade wenn der Spieler als der eigentliche Steuerschuldner anzusehen ist, erscheint es im Zusammenhang mit der Frage der Überwälzung gerechtfertigt, den Steuerbetrag von seinem Einsatz abzuziehen, bevor ein etwaiger verbleibender Überschuß zwischen den verschiedenen Gewinninteressenten aufgeteilt wird. Es wäre zudem schwer verständlich, daß eine an sich gegebene Gesetzgebungskompetenz durch die Art der Gewinnverteilung zwischen den verschiedenen Gewinninteressenten in Frage gestellt werden könnte, zumal zwischen Aufstellern und Gastwirten eine enge Partnerschaft besteht (vgl. dazu BVerwGE 6, 247 [269 f.] und BGH, NJW 1967 S. 1414 f.) und im übrigen die Gastwirte die Geräte auch selbst aufstellen könnten und daher die Beteiligung mehrerer Gewinninteressenten keineswegs zwingend ist.

Gegenüber der schon in dem früheren Teilurteil für ausreichend gehaltenen Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung hat die Klägerin des Ausgangsverfahrens noch vortragen lassen, daß dann auf den Spielereinsatz als die eigentliche Steuerquelle ein um so geringerer prozentualer Steueranteil entfalle, je stärker der steuerpflichtige Halter die Rentabilität seines Unternehmens durch Umsatzsteigerung vermehre; das könne nicht richtig sein. Dieser Umstand beruht indessen lediglich darauf, daß die Steuer in zulässiger Weise als pauschalierte Stücksteuer erhoben wird, und besagt nichts Entscheidendes dagegen, daß eine Überwälzbarkeit im Sinne des herkömmlichen Vergnügungssteuerrechts gegeben ist. Ausgeschlossen wäre eine solche Überwälzbarkeit allerdings dann, wenn sich der Steuerbetrag zusammen mit den sonstigen notwendigen Unkosten für den Betrieb der Geräte nicht mehr aus dem Spielereinsatz decken ließe und daher die Veranstalter zur Zahlung der Steuer ihre Gewinne aus anderen rentablen Betriebssparten verwenden müßten (sogenannte schräge Überwälzung). Demgemäß hat das vorlegende Gericht im Zusammenhang mit der Frage der Überwälzung zu Recht auf die Rentabilität speziell der Gewinnspielgeräte abgestellt.

b) Die Ermittlungen des vorlegenden Gerichts haben ergeben, daß auch bei einem monatlichen Steuersatz von 30 DM eine Überwälzung in dem erörterten Sinne in der Regel gewährleistet war. Der ermittelte monatliche Durchschnittsbruttoertrag von ca. 136 DM setzt mit Rücksicht auf die vorgeschriebene Mindestquote von 60 v.H. Spielergewinn voraus, daß die Spieler mindestens 340 DM pro Gerät im Monat als Einsatz aufbringen. Von diesem Spielereinsatz sind nach dem Gutachten des Sachverständigen – außer dem Betrag von 204 DM für Spielergewinn – ca. 51 DM an Aufwendungen für Abschreibung, Personalkosten, Umsatzsteuer und sonstige Kosten zu bestreiten. Selbst wenn man als weitere Kostenbestandteile auch eine Eigenkapitalverzinsung sowie einen angemessenen Unternehmerlohn für den Aufsteller in der vom Sachverständigen ermittelten Höhe von ca. 5,60 DM ansetzt und sogar den doppelten Betrag für die vom Gastwirt erbrachten Leistungen (insbesondere Kosten für Aufstellplatz und Entgelt für Überwachung der Geräte und des Spielbetriebs), dann müßten aus dem Spielereinsatz von 340 DM lediglich Aufwendungen in Höhe von insgesamt 272 DM abgedeckt werden. Es verbleibt demnach in der Regel noch ein Betrag von 68 DM, so daß aus dem Spielereinsatz eine Vergnügungssteuer in Höhe von 30 DM als durchlaufender Posten abgezweigt werden kann und gleichwohl ein nicht unerheblicher Reingewinn von mehr als 10 v. H. des gesamten Spielereinsatzes gesichert ist.

2. Aus dem zuvor erörterten Ergebnis der Ermittlungen folgt zugleich, daß das Land Nordrhein-Westfalen nicht unzulässig in die vom Bund bereits wahrgenommene Zuständigkeit für eine gewerberechtliche Regelung eingegriffen hat.

a) Es liegt in der Natur einer jeden Steuer, daß sie irgendwie in die freie wirtschaftliche Betätigung eingreift (vgl. BVerfGE 21, 12 [27]). Das Recht zur Steuergesetzgebung schließt daher – wie bereits im Beschluß vom 2. Mai 1967 (DVBl. 1968 S. 554 [556]) ausgeführt worden ist – die Legitimation zu einem solchen, in der Regel ungezielten Eingriff in sich; die Steuergesetzgebungsbefugnis der Länder umfaßt wesensmäßig auch das Recht, auf den Umfang einer vom Bundesgesetzgeber erlaubten Tätigkeit irgendwie Einfluß zu nehmen und als Nebenzweck neben dem rein fiskalischen Zweck der Einnahmeerzielung auch einen beschränkten Edukationseffekt, nämlich die Eindämmung der Spielsucht, zu verfolgen.

Verfassungsrechtliche Bedenken könnten demnach erst dann geltend gemacht werden, wenn die Erhöhung des Vergnügungssteuersatzes die gewerberechtlich zugelassene Aufstellung von Gewinnspielgeräten in aller Regel wirtschaftlich unmöglich machen und durch diese „erdrosselnde” Wirkung dem steuerlichen Hauptzweck der Einnahmeerzielung geradezu zuwiderlaufen würde (vgl. BVerfGE 14, 76 [99]; 16, 147 [161]; 29, 327 [331]). Alsdann würde zugleich ein Verstoß gegen das rechtsstaatliche Übermaßverbot vorliegen. Ob ein solcher Tatbestand gegeben ist, läßt sich nicht allein nach Absichtserklärungen einzelner Abgeordneter während des Gesetzgebungsverfahrens beurteilen und ebensowenig danach, daß andere Länder entweder die Erhöhung der Vergnügungssteuer auf einen Pauschsatz von 30 DM nicht mitgemacht oder ähnlich hohe Sätze später wieder gesenkt haben. Ausschlaggebend ist vielmehr die tatsächliche Wirkung der Steuererhöhung. Dabei hängt die verfassungsrechtliche Beurteilung auch und erst recht in diesem Zusammenhang nicht davon ab, wie die verschiedenen Gewinninteressenten den Einnahmeüberschuß unter sich verteilen. Denn die gewerberechtliche Regelung des Bundes gestattet zwar das Aufstellen von Gewinnspielgeräten in Gaststätten und dergleichen, legt den Spielereinsatz fest und bestimmt auch die Mindestquote für den Spielergewinn, überläßt aber die Verteilung des Überschusses dem freien Spiel der Kräfte und garantiert nicht, daß neben der Zahlung hoher Wirteanteile auch für den Aufsteller noch ein ausreichender Ertrag verbleibt. Im vorliegenden Zusammenhang genügt es daher für die Verneinung eines Verfassungsverstoßes, daß nach Abzug der notwendigen Aufwendungen einschließlich der Vergnügungssteuer noch so viel Gewinn übrigbleibt, daß weder das bundesrechtlich gestattete Aufstellen von Gewinnspielgeräten als solches noch der fiskalische Hauptzweck der Einnahmeerzielung in Frage gestellt sind.

b) Wie bereits dargelegt, verbleibt nach dem Ergebnis der Ermittlungen trotz Erhöhung der Steuer in der Regel noch ein Gesamtgewinn, der das Aufstellen von Gewinnspielgeräten wirtschaftlich durchaus als vertretbar erscheinen läßt. Damit steht in Einklang, daß die Zahl der aufgestellten Gewinnspielgeräte, die sich nach Lockerung der gewerberechtlichen Aufstellbestimmungen im Jahre 1953 vervielfacht hatte, nach Erhöhung des Steuersatzes zwar zunächst zurückging, aber schon nach wenigen Jahren wieder stetig anstieg. Aus dieser Entwicklung in Verbindung mit dem weiteren Umstand, daß für mehr als drei Viertel aller Gewinnspielgeräte die Steuer durch Zahlung oder Hinterlegung voll aufgebracht worden ist, läßt sich zugleich ersehen, daß der steuerliche Hauptzweck der Einnahmeerzielung erreicht worden ist. Das Land Nordrhein-Westfalen hat also nicht etwa eine bundesrechtlich zugelassene wirtschaftliche Betätigung erdrosselt, sondern lediglich das durch die Zulassung der Geräteaufstellung in Gaststätten erheblich vermehrte Spielvergnügen als ergiebigen Gegenstand der Besteuerung genutzt. Diese Entscheidung des zuständigen Steuergesetzgebers kann unter dem in Rede stehenden verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt um so weniger beanstandet werden, als der Anteil, der vom Spielereinsatz zugunsten der Allgemeinheit abgeschöpft wird, nicht einmal 10 v. H. des durchschnittlichen Spielereinsatzes von 340 DM erreicht.

3. Das vorlegende Gericht hat sich nicht näher mit der Frage befaßt, ob die beanstandete Steuerbestimmung den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Insoweit kann im wesentlichen auf die Ausführungen im Teilurteil vom 10. Mai 1962 Bezug genommen werden (a.a.O., S. 101 ff.). Ergänzend ist zu bemerken:

1. Ein Vergleich mit sonstigen Vergnügungssteuersätzen ergibt, daß sich die Pauschsteuer von 30 DM pro Gerät und Monat im Rahmen der üblichen Sätze hält. Legt man den vom vorlegenden Gericht ermittelten monatlichen Durchschnittsbruttogewinn zugrunde, dann beträgt die Steuer – wie bereits ausgeführt – weniger als 10 v. H. des durchschnittlichen Spieleraufwandes von mindestens 340 DM, also erheblich weniger als der in §§ 9, 19 VgStG 1956 vorgesehene allgemeine Steuersatz von 15 bis 20 v. H. der Roheinnahmen. Daß bei diesem Vergleich von dem gesamten durchschnittlichen Spieleraufwand und nicht lediglich vom Durchschnittsbruttogewinn auszugehen ist, erscheint schon deshalb gerechtfertigt, weil die Vergnügungssteuer ihrer Idee nach den vom Spieler betriebenen Gesamtaufwand besteuern will und weil auch sonst der Steuerberechnung durchweg das Gesamtentgelt, nämlich die Roheinnahme oder der Umsatz, zugrunde gelegt wird (ebenso BVerwGE 6, 247 [264]; HessVGH, DGStZ 1964 S. 149 [153]).
2. Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes könnten sich am ehesten daraus ergeben, daß eine an der Gerätezahl anknüpfende Pauschsteuer die Einnahmenunterschiede vernachlässigt, die mit der Verschiedenheit der Aufstellorte verbunden sind. Der weitgehenden Gestaltungsfreiheit, die der Gesetzgeber bei der Erschließung von Steuerquellen hat, wird indessen durch Art. 3 Abs. 1 GG erst dort eine Grenze gesetzt, wo die gleiche oder ungleiche Behandlung von Sachverhalten nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die Gleichbehandlung oder Ungleichbehandlung fehlt und diese daher willkürlich wäre. Das Bundesverfassungsgericht hat nur die Einhaltung dieser äußersten Grenzen nachzuprüfen, nicht aber, ob der Gesetzgeber im Einzelfall die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat (vgl. BVerfGE 26, 302 [310]; 21, 12 [26 f.]). Dazu ist bereits im Teilurteil vom 10. Mai 1962 näher dargelegt worden (a.a.O., S. 93, 101 ff.), daß zwar der individuelle wirkliche Vergnügungsaufwand der sachgerechteste Maßstab für eine Vergnügungssteuer, eine Pauschalierung nach der Stückzahl hingegen besonders starr sei, daß aber diese Typisierung aus Gründen der Praktikabilität gerechtfertigt erscheine; die Ungleichmäßigkeiten, die aus der Verschiedenheit der Aufstellorte folgten, könnten sich im Einzelfall zu Lasten wie zugunsten des Steuerpflichtigen auswirken und würden weitgehend dadurch ausgeglichen, daß die weitaus meisten Gewinnspielgeräte im Jahre 1956 in den Händen verhältnismäßig weniger Aufsteller und über ein großes Gebiet verteilt gewesen seien.

An dieser Beurteilung ist auch im Hinblick auf den erhöhten Pauschsatz festzuhalten. Da, wie ausgeführt, auch die erhöhte Steuer aus den durchschnittlichen Bruttogewinnen gedeckt werden kann, erscheint eine Besteuerung nach dem Pauschsatz von 30 DM ebensowenig willkürlich wie eine Besteuerung nach dem im Teilurteil vom 10. Mai 1962 zugrunde gelegten Pauschsatz von 10 DM. Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, daß die Vergnügungssteuer weitgehend wettbewerbsneutral ist, da zwar die Höhe des Durchschnittsbruttogewinns von den Verhältnissen am Aufstellort abhängt, an dem jeweiligen Aufstellort aber die verschiedenen Halter von Gewinnspielgeräten alle in gleicher Weise durch die Pauschsteuer belastet werden. In besonderen Fällen kann im übrigen die Steuer zur Vermeidung außergewöhnlicher Härten gemäß § 26 VgStG 1956 ermäßigt, erlassen oder erstattet werden (vgl. BVerfGE 21, 54 [71]).

4. Der eigentliche Schwerpunkt der verfassungsrechtlichen Beurteilung ist vom Vertreter der Klägerin des Ausgangsverfahrens zu Recht in der Frage gesehen worden, ob die beanstandete steuerrechtliche Regelung mit Art. 12 Abs. 1 GG zu vereinbaren ist.

a) Die im Teilurteil vom 10. Mai 1962 als zweifelhaft bezeichnete Frage, ob Art. 12 Abs. 1 GG überhaupt herangezogen werden könne, ist zu bejahen (vgl. auch BVerfGE 14, 19 [22]; 16, 147 [162 f.]). Mißt man die Besteuerung von Gewinnspielgeräten an Art. 12 Abs. 1 GG, dann bedeutet dies aber nicht, daß dabei die Besonderheiten der betroffenen Berufe gänzlich vernachlässigt werden dürften und die Frage, ob die strittige Steuer das Aufstellen von Gewinnspielgeräten in aller Regel unmöglich macht, für sich allein und isoliert von der sonstigen Berufstätigkeit zu beurteilen wäre. Eine Beschränkung der Prüfung speziell auf die Betriebssparte Gewinnspielgeräte und deren Rentabilität erschien zwar unter den bisher erörterten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten berechtigt. Eine solche Beschränkung ist aber nicht mehr vertretbar im Zusammenhang mit der weiteren Prüfung, ob durch die beanstandete Steuerregelung in unzulässiger Weise in das Grundrecht der freien Berufswahl oder in die Freiheit der Berufsausübung eingegriffen wird. Diese Prüfung kann vielmehr sinnvoll nur dann erfolgen, wenn sie von einer Gesamtbetrachtung des jeweiligen Berufes als der jeweiligen Grundlage der Lebensführung ausgeht und die Frage zum Gegenstand hat, in welcher Weise das überhaupt erst seit 1953 in größerem Umfang hinzugekommene Aufstellen von Gewinnspielgeräten im Rahmen des jeweiligen Berufes durch die strittige Steuer beeinflußt wird (so zutreffend HessVGH, DGStZ 1964 S. 149 [154 f.]). Eine allein an dem Halten von Gewinnspielgeräten orientierte Rentabilitätsrechnung wird entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts weder durch das frühere Teilurteil vom 10. Mai 1962 gefordert noch dadurch gerechtfertigt, daß das Aufstellen speziell dieser Geräte durch besondere gewerberechtliche Zulassungsvoraussetzungen geregelt wird. Die gewerberechtlichen Zulassungsvorschriften beziehen sich lediglich auf diese Geräte und deren Aufstellorte, knüpfen aber gerade nicht an ein bestimmtes, rechtlich fixiertes Berufsbild an, sondern lassen offen, ob das Aufstellen haupt- oder nebenberuflich, im Wege der Fremdaufstellung durch gewerbliche Automatenaufsteller oder im Wege der Selbstaufstellung durch Gastwirte oder Spielhallenbesitzer erfolgt.

b) Das Selbstaufstellen von Gewinnspielgeräten durch Gastwirte oder Spielhallenbesitzer und ebenso das nur nebenberufliche Fremdaufstellen hat bislang in den zahlreichen Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 GG keine nennenswerte Rolle gespielt. Das erklärt sich daraus, daß sich die Rentabilität bei diesen Gruppen in einem anderen Licht zeigt als bei den hauptberuflichen Fremdaufstellern. Spielhallenbesitzer erreichen im allgemeinen derart hohe Umsätze, daß sie die monatliche Pauschsteuer von 30 DM ohne Mühe aufbringen können. Für Gastwirte, die über einen eigenen Aufstellplatz verfügen und daher geringere Unkosten haben, kann ein Aufstellen von Gewinnspielgeräten selbst dann noch wirtschaftlich vertretbar sein, wenn das Gerät lediglich den Anreiz zum Besuch der Gaststätte vermehrt. Für beide Berufszweige wirkt die strittige Vergnügungssteuer allenfalls als Berufsausübungsregelung, die durch gewichtige Interessen der Allgemeinheit genügend gerechtfertigt und insoweit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Den nebenberuflich tätigen Fremdaufstellern schließlich, deren Interessen bereits durch eine Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals und die Erzielung eines Unternehmerlohns gedient wäre, könnte ein selbständiger verfassungsrechtlicher Schutz aus Art. 12 Abs. 1 GG gegenüber einer für die sonstigen Betroffenen gerechtfertigten Steuer schon deshalb nicht zugebilligt werden, weil für sie das Aufstellen von Gewinnspielgeräten nicht Grundlage der Lebensführung ist.

c) Am stärksten durch die Steuer betroffen ist ersichtlich das Automatengewerbe, das im Rahmen eines Berufes das gewerbsmäßige Fremdaufstellen von Gewinnspielgeräten betreibt und auf dessen Belange der Vorlagebeschluß ausschließlich abstellt. Als hauptberufliche Fremdaufsteller kommen nach den Feststellungen des Sachverständigen zumeist mittlere und größere Betriebe in Betracht, die mehr als 40 Gewinnspielgeräte in fremden Räumen, insbesondere bei Gastwirten, aufstellen und neben diesen Geräten regelmäßig auch noch andere Vergnügungsapparate, insbesondere Musik- und Geschicklichkeitsautomaten, anbieten. Nach Angaben des Beklagten des Ausgangsverfahrens gibt es in diesem Gewerbe eine Reihe Unternehmen, die sich außer mit der Aufstellung auch mit Herstellung, Handel, Vertrieb und Wartung von Automaten aller Art befassen.

aa) Im Hinblick auf das Automatengewerbe würde die strittige Pauschsteuer verfassungsrechtlich vor allem dann zu beanstanden sein, wenn sie als eine Beschränkung in der freien Wahl des Aufstellerberufes beurteilt werden müßte und wenn diese Beschränkung zur Abwehr schwerer Gefahren für besonders wichtige Gemeinschaftsgüter nicht notwendig wäre (vgl. BVerfGE 21, 245 [251]). Eine Steuernorm, die die Berufswahl nicht unmittelbar regelt, kann wegen ihrer Rückwirkung auf die freie Berufswahl dann einer Zulassungsvoraussetzung gleichzusetzen sein, wenn die Steuer ihrer objektiven Gestaltung und Höhe nach es den von ihr betroffenen Berufsbewerbern in aller Regel unmöglich macht, den gewählten Beruf zur Grundlage ihrer Lebensführung zu machen (BVerfGE 13, 181 [187]; 16, 147 [162 f., 165]).

Eine derartige Rückwirkung läßt sich jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen. Schon nach der Rentabilitätsrechnung des Sachverständigen führt die Steuer im Durchschnitt jedenfalls nicht zu einem Verlust. Denn aus dem Durchschnittsbruttoumsatz von monatlich 136,56 DM hat der Fremdaufsteller durchschnittlich Aufwendungen in Höhe von 132,39 DM einschließlich des Wirteanteils von 51,65 DM zu bestreiten. Der verbleibende Gewinn reicht zwar nicht ganz, aber doch annähernd aus, um auch den vom Sachverständigen ermittelten Betrag für Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn als weitere Kostenbestandteile abzudecken. Die vom Sachverständigen weiterhin angesetzte „Wagnisprämie” in Höhe von 4,10 DM kann bei einer rückschauenden Rentabilitätsrechnung schon deshalb nicht als zusätzlicher Kostenfaktor berücksichtigt werden, weil sich in dieser Rentabilitätsrechnung Umstände, die ursprünglich als Wagnisse zu bewerten waren, bereits ertragsmindernd niedergeschlagen haben.

Die Würdigung des Beweisergebnisses ergibt darüber hinaus, daß die hauptberuflichen Fremdaufsteller in der Regel nicht nur keinen Verlust erleiden, sondern aus dem Betrieb von Gewinnspielgeräten trotz der hohen Steuer einen Reingewinn erwirtschaften können. Das vorlegende Gericht hat die vom Sachverständigen ermittelten Werte als maßgeblich hingenommen, obwohl in dessen Rentabilitätsrechnung auch offensichtlich unrentable Geräte einbezogen worden sind und die Aufwendungen nicht nach den Ergebnissen einer kostensparenden marktgerechten Betriebsführung, sondern nach dem tatsächlichen Kostendurchschnitt aller untersuchten Betriebe, einschließlich der für hauptberufliche Fremdaufsteller weniger charakteristischen und häufig ertragsungünstigeren Klein- und Kleinstbetriebe, errechnet wurden. Auf einer solchen Grundlage läßt sich aber der Vorwurf einer Verfassungsverletzung nicht begründen, zumal Art. 12 Abs. 1 GG keinen Bestandsschutz für die Fortsetzung einer unwirtschaftlichen Betriebsführung gewährleistet.

Das bedeutet einerseits, daß bei der Ermittlung des Durchschnittsbruttoertrages jene Geräte auszuscheiden sind, die schon unabhängig von der Steuer unwirtschaftlich sind und daher den Durchschnitt nach unten drücken. Andererseits sind vor allem die Aufwendungen, insbesondere die Höhe des Wirteanteils, auf ihre Notwendigkeit hin zu überprüfen: Der Beklagte des Ausgangsverfahrens weist mit Recht darauf hin, daß der Fremdaufsteller – ähnlich wie ein Landwirt ohne Land – von vorneherein deshalb in eine ungünstigere Lage gerät, weil er persönlich nicht über die sachliche Voraussetzung eines Aufstellplatzes verfügt und daher auf eine Zusammenarbeit mit den Gastwirten und Spielhallenbesitzern angewiesen ist. Sowohl die Möglichkeit der Selbstaufstellung durch Gastwirte und Buchmacher als auch der Wettbewerb zwischen den Fremdaufstellern um die Aufstellplätze kann zu überhöhten Wirteanteilen führen, die in keinem vernünftigen Verhältnis zu den Erträgen und den sonstigen Aufwendungen stehen. Tatsächlich erreichte der im Jahre 1957 gezahlte durchschnittliche Wirteanteil mit ca. 51 DM die gleiche Höhe wie die vom Sachverständigen ermittelten sämtlichen anderen Aufwendungen und ergab nahezu das Zehnfache des für den Aufsteller als angemessen angesetzten Unternehmerlohnes. Dieser unverhältnismäßig hohe Wirteanteil läßt erheblichen Spielraum, im Falle von Steuererhöhungen abweichende Vertragsgestaltungen auszuhandeln, zumal die Wirte ihrerseits keinerlei Risiko tragen und weder Kapital noch eine nennenswerte Mehrarbeit aufzubringen haben. Dementsprechend hat die Klägerin des Ausgangsverfahrens nach der Erhöhung der Vergnügungssteuer mit den meisten Gastwirten vereinbart, daß diese 12 DM und sie selbst 18 DM je Apparat tragen. Daß es auch den anderen Aufstellern zu einem großen Teil durch Änderung des Abrechnungsschemas gelungen ist, die Gastwirte etwa zur Hälfte an der Vergnügungssteuer zu beteiligen, hatte das Oberverwaltungsgericht bereits in seinem ersten Berufungsurteil festgestellt.

Demgegenüber läßt sich nicht einwenden, eine Reduzierung des Wirteanteils berge die Gefahr in sich, daß die Wirte in steigendem Umfang zur Selbstaufstellung übergehen würden. Ob eine solche Gefahr wirklich besteht oder ob die Wirte im allgemeinen eine Fremdaufstellung deshalb vorziehen werden, weil sie dann keinerlei Kostenrisiko tragen und der hauptberufliche Fremdaufsteller eine bessere Wartung garantiert sowie die Gerätetypen leichter auswechseln kann, bedarf keiner Nachprüfung. Denn gegen jene Entwicklung würde Art. 12 Abs. 1 GG keinen Schutz bieten. Sie wäre lediglich die Folge davon, daß die Gastwirte nach den gewerberechtlichen Vorschriften über die Aufstellplätze ein faktisches Monopol innehaben und daß im übrigen der Wettbewerb vielfach zur Ausscheidung vermeidbarer Kostenfaktoren führt. Im übrigen ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung, wie sie bei der Prüfung gemäß Art. 12 Abs. 1 GG geboten erscheint, noch zu berücksichtigen, daß für hauptberufliche Fremdaufsteller sogar der Einsatz solcher Gewinnspielgeräte wirtschaftlich vertretbar sein kann, deren Ertrag für sie lediglich kostendeckend ist. Denn die Gastwirte vergeben Aufstellplätze für die gewinngünstigeren Musikboxen und sonstigen Automaten oft nur gekoppelt mit dem Aufstellen von Gewinnspielgeräten. Wenn aber die Steuer dem Aufstellergewerbe jedenfalls die Möglichkeit läßt, Gewinnspielgeräte trotz Zahlung hoher Wirteanteile ohne Verlust zur Förderung anderer gewinnbringender Betriebssparten einzusetzen, dann kann keine Rede davon sein, daß die strittige Steuer bereits die freie Wahl des Aufstellerberufes verhindere.

bb) Da sonach entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts das Grundrecht der freien Berufswahl durch die strittige Steuernorm nicht verletzt ist, kann diese lediglich als mittelbare Berufsausübungsregelung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG beurteilt werden. Solche Ausübungsregelungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt werden und sich innerhalb der durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gezogenen Grenzen halten. Dazu ist bereits im Teilurteil vom 10. Mai 1962 (a.a.O., S. 101) dargelegt worden, daß es nicht unangemessen ist, die Allgemeinheit durch eine höhere Steuer an dem Aufwand für das Vergnügen des Spielers zu beteiligen. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen bleibt die Pauschsteuer von 30 DM noch unter 10 v. H. des durchschnittlichen Spielereinsatzes, so daß sie auch nicht als unverhältnismäßig schwerer Eingriff gewertet werden kann.

5. Eine Verletzung der Eigentumsgarantie scheidet schon deshalb aus, weil Art. 14 GG keine Chancen und Verdienstmöglichkeiten schützt und die strittige Steuernorm eher die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit der Erwerbs- und Leistungstätigkeit und nicht das Ergebnis dieser Betätigung berührt (vgl. Teil C II 4 des Beschlusses vom 16. März 1971 – 1 BvR 52/66 u. a. –).

Fundstellen

BVerfGE, 8