Frotscher/Geurts, EStG § 10 Sonderausgaben / 2.6.2.4 Zustimmung

Rz. 170j

Der Abzug der Unterhaltsleistungen als Sonderausgaben setzt die tatsächlich vorhandene Zustimmung des Unterhaltsberechtigten voraus; ein etwaiger Anspruch auf die Zustimmung reicht nicht.^[1] Nach der Rspr. des BGH ergibt sich aus der aus § 1353 BGB folgenden Verpflichtung des Unterhaltsberechtigten, dem Antrag des Unterhaltschuldners auf Durchführung des Realsplittings zuzustimmen, eine Verpflichtung des Schuldners gegenüber, die dem Unterhaltsberechtigten durch die Besteuerung der Unterhaltsleistungen entstehende Belastung oder Mehrbelastung auszugleichen.^[2] Der Grund dieser Regelung liegt darin, dass der Gesetzgeber im Rahmen der zu regelnden Leistungsbeziehungen den Unterhaltsberechtigten als den regelmäßig sozial schwächeren Teil ansah. Er sollte die Möglichkeit erhalten, sich vor steuerlichen und außersteuerlichen Nachteilen zu schützen und in diesem Zusammenhang seine Zustimmung vor allem davon abhängig machen dürfen, dass der Unterhaltsverpflichtete etwaige durch die Unterhaltsleistung beim Empfänger anfallende Steuer übernimmt.^[3]

Zum Ausgleich der Nachteile, die der Unterhaltsberechtigte übernimmt, damit der Unterhaltspflichtige Steuervorteile für sich in Anspruch nehmen kann, reicht es aus, dass der Pflichtige sich verbindlich zur Erstattung dieser Nachteile bereiterklärt und sodann den Steuermehrbetrag an den Berechtigten erstattet. Ein Freistellungsanspruch steht dem Unterhaltsberechtigten nicht zu. Ein Anspruch auf Erstattung schon der Steuervorauszahlung und nicht erst des endgültig feststehenden Mehrbetrages kommt nur in Betracht gezogen, wenn die Entrichtung der Vorauszahlungsbeträge die Mittel schmälert, die zum Lebensunterhalt des Unterhaltsberechtigten zur Verfügung stehen.^[4]

Rz. 170k

Die Zustimmung ist eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung, deren Rechtsfolgen im Abgabenrecht liegen, während ihre Voraussetzungen zivilrechtlicher Natur sind. Wird daher die Zustimmung verweigert, können die Aufwendungen nicht als Sonderausgaben abgezogen werden. FA und FG haben nicht zu prüfen, ob die Verweigerung einer solchen Zustimmung rechtsmissbräuchlich ist.^[5] Der Unterhaltsverpflichtete kann die Zustimmung allein durch Klage vor den Familiengerichten gegen den Unterhaltsberechtigten erlangen. Zivilrechtlich muss der Unterhaltsberechtigte seine Zustimmung erteilen, wenn der Verpflichtete sich bindend bereit erklärt, die hieraus entstehenden finanziellen Nachteile auszugleichen.^[6] Außersteuerliche Nachteile, z. B. die Kürzung oder der Verlust von Sozialleistungen wie BAföG, Wohngeld o. Ä., muss der Unterhaltsberechtigte substanziiert darlegen. In Ausnahmefällen, z. B. begründete Sorge um Erfüllung des Nachteilsausgleichs, kann Sicherheitsleistung verlangt werden, dass der Unterhaltsberechtigte an der Steuerersparnis direkt beteiligt wird. Dies kann aber nur bei der Berechnung des Unterhalts berücksichtigt werden.^[7]

Das Zustimmungserfordernis in § 10 Abs. 1a Nr. 1 S. 1 EStG räumt dem Empfänger (nur) die Möglichkeit ein, die Zustimmung von einem zivilrechtlichen Ausgleich (z. B. Übernahme seiner anteiligen ESt) abhängig zu machen. Macht der Empfänger davon keinen (zeitnahen) Gebrauch, geht das zu seinen Lasten. Dem Empfänger obliegt es nicht nur, selbst seinen Ausgleichsanspruch gegen den Geber vor den Zivilgerichten durchzusetzen, sondern er trägt nach den eindeutigen gesetzlichen Regelungen und Wertungen auch das endgültige Risiko der Durchsetzbarkeit des Anspruchs.^[8]

Keine Verpflichtung zur Zustimmung zum Realsplitting besteht bei versuchter Steuerstraftat des Unterhaltsschuldners oder dessen hoher Verschuldung mit drohender Privatinsolvenz.^[9]

Rz. 170l

Mit Rechtskraft des Urteils gilt die Zustimmung für das Streitjahr als abgegeben (§ 894 ZPO). Ist die Abgabe der Willenserklärung von einer vom Unterhaltsverpflichteten zu erbringenden Sicherheitsleistung abhängig gemacht worden, tritt diese Wirkung ein, sobald dem Unterhaltsverpflichteten eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils erteilt worden ist.^[10]

Die Zustimmung wirkt auf Dauer, es sei denn, sie wird vor Beginn des maßgeblichen Kj., für das sie gelten soll, widerrufen.^[11] Das gilt nicht für die nach § 894 ZPO als erteilt geltende Zustimmung. Diese gilt nur für das entsprechende Jahr, da ansonsten beim Wirksamwerden der Zustimmung die Widerrufsfrist für spätere Jahre verstrichen sein könnte. Die Zustimmung kann sowohl beim Wohnsitz-FA des Unterhaltsleistenden als auch des Unterhaltsempfängers widerrufen werden. Ein Widerruf gegenüber dem Wohnsitz-FA des Unterhaltsempfängers schließt den Sonderausgabenabzug beim Unterhaltsleistenden aus. Sind die Unterhaltsleistungen beim Verpflichteten bei der Veranlagung bereits berücksichtigt worden, kann der entsprechende Bescheid nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO geändert werden. Die Kenntnis des Wohnsitz-FA des Unterhaltsempfängers vom Widerruf ist dem Wohnsitz-FA des Unterhaltsleistenden nicht zuzurechnen, auch nicht, wenn es sich um dasselbe FA handelt.^[12]

Die Zustimmung ist bed...