BAG Urteil vom 17.02.1983 - 2 AZR 208/81 | Steuer Office Gold | Steuern

Entscheidungsstichwort (Thema)

Befristung bei Umgehung der Mitbestimmung des Personalrates

Leitsatz (redaktionell)

1. Ein befristeter Arbeitsvertrag von nicht mehr als sechs Monaten bedarf nur dann eines sachlichen Grundes, wenn durch die Befristung ein besonderer gesetzlicher Bestandsschutz objektiv umgangen wird (Bestätigung des zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung bestimmten Urteils des Senates vom 1982-11-11 2 AZR 552/81).

2. § 64 Abs 1 Ziffer 2 in Verbindung mit § 60 PersVG HE, nach dem die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers auch in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses der Zustimmung des Personalrats bedarf, enthält neben dem kollektiven auch einen individuellen Schutz, der durch eine Befristung umgangen werden kann.

3. Dieser Schutz wird umgangen, wenn der Arbeitgeber den Personalrat bei der Einstellung nicht ordnungsgemäß beteiligt hat oder wenn der Personalrat zwar ordnungsgemäß bei der Einstellung beteiligt worden ist, aber gerade wegen der Befristung der Einstellung widersprochen hat.

4. Dagegen wird das Mitbestimmungsrecht des § 64 PersVG HE bei der Kündigung nicht umgangen, wenn der Personalrat nach ordnungsgemäßer Beteiligung der Einstellung nicht wegen der Befristung, sondern aus einem anderen Grund widersprochen hat. Wird in einem solchen Falle der befristet eingestellte Arbeitnehmer vorläufig nach § 60d PersVG HE beschäftigt, dann handelt der Arbeitgeber nicht rechtsmißbräuchlich, wenn er das Einigungs-(Stufen-)verfahren nicht ausschöpft, sondern sich dem Willen des Personalrates beugt und von der endgültigen Einstellung absieht.

Normenkette

BGB § 620; PersVG HE §§ 60 a, 60 d, 64 Abs. 1 Nrn. 2 a, 2 g; KSchG § 1 Abs. 2 Fassung 1969-08-25, Abs. 1 Fassung 1969-08-25

Verfahrensgang

Hessisches LAG (Entscheidung vom 22.01.1981; Aktenzeichen 12 Sa 803/80)

ArbG Kassel (Entscheidung vom 18.06.1980; Aktenzeichen 5 Ca 209/80)

Tatbestand

Die Klägerin hat aufgrund der im Dezember 1979 abgelegten Zweiten Staatsprüfung die Befähigung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen in Hessen erworben. Sie vertritt die Fächer Mathematik und Sachunterricht. Ihr nach den Einstellungsrichtlinien für Lehrer mit Lehramtsbefähigung in Hessen errechneter sogen. gewichteter Notenmittelwert beträgt 1,18.

Am 15. Januar 1980 schloß das beklagte Land mit der Klägerin einen "Lehrauftrag" mit einer Unterrichtsverpflichtung von 13 Wochenstunden zu einem Entgelt von 19,90 DM je tatsächlich geleisteter Einzelstunde für die Zeit vom 8. Januar bis 19. Februar 1980 zur Vertretung der sich in Kur befindlichen Frau H, Klassenlehrerin in der Klasse 3 a an der F-W-Schule in K. Die Klägerin hatte sich mit diesem Lehrauftrag ausdrücklich einverstanden erklärt. Der Personalrat versagte seine Zustimmung "aus sozialen Gründen".

Mit Datum vom 8. April 1980 schloß das beklagte Land mit der Klägerin einen weiteren Lehrauftrag für die Zeit vom 13. März bis 31. Juli 1980 zu 13 Wochenstunden an der U Schule in K. An dieser Schule werden türkische Kinder unterrichtet. Diesem Lehrauftrag lag eine Anforderung der Schule "für Ausfall von Frau S (Krankheit, Kur)" zugrunde. Der Personalrat der Lehrer lehnte am 13. März 1980 einen Lehrauftrag von weniger als 19 Stunden ab, da anderenfalls der Schule sechs Stunden verloren gingen. Mit Schreiben vom 5. Mai 1980, beim Regierungspräsidenten am 6. Mai 1980 eingegangen, stimmte der Bezirkspersonalrat einem Lehrauftrag über 13 Stunden mit der Begründung nicht zu, das beklagte Land umgehe auf diese Weise die Arbeitsbedingungen nach dem BAT. Nach Anordnung der vorläufigen Unterrichtserteilung zur Sicherung der Unterrichtsversorgung (§ 60 d Hess.PersVG) durch den Regierungspräsidenten in K unterrichtete die Klägerin türkische Schüler in Deutsch. Mit Schreiben vom 22. Mai 1980 teilte die Klägerin mit, sie arbeite an dem von Frau Prof. G an der Gesamthochschule K veranstalteten Seminar "Ausländerkinder in deutschen Grundschulen" mit. Sie bat vergeblich um die Erteilung eines weiteren Lehrauftrages für das Schuljahr 1980/81.

Mit der am 29. Mai 1980 erhobenen Klage begehrt die Klägerin ihre unbefristete Weiterbeschäftigung über den 31. Juli 1980 hinaus. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung des zweiten Lehrauftrages zum 31. Juli 1980 sei mangels eines sachlich rechtfertigenden Grundes unwirksam. Sie habe nicht Frau S vertreten. Die von ihr unterrichtete Schülergruppe sei nach dem Ausfall von Frau S erst gebildet worden.

Sie hat sinngemäß beantragt

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien unbefristet über den 31. Juli 1980 hinaus mit 13 Wochenstunden Lehrverpflichtung fortbesteht;

2. das beklagte Land zu verurteilen, sie mit 13 Wochenstunden Lehrverpflichtung weiterzubeschäftigen.

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat es vorgetragen, die Befristung habe keines sachlichen Grundes bedurft, da das Arbeitsverhältnis nicht mehr als sechs Monate bestanden habe und aus diesem Grunde der Klägerin nicht der allgemeine Kündigungsschutz entzogen werden könne. Das Hessische Personalvertretungsgesetz gebe zwar dem Personalrat ein echtes Mitbestimmungsrecht bei ordentlichen Kündigungen, hierbei handele es sich aber nicht um einen individuellen Kündigungsschutz, so daß auch die Nichtbeachtung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes nicht zum Entzug eines unabdingbaren Bestandsschutzes führe. Abgesehen davon, habe das beklagte Land das Mitbestimmungsrecht des Personalrats beachtet. Auch wenn dies gar nicht erforderlich sei, so bestehe vorliegend auch ein sachlicher Grund für die Befristung. Die Klägerin habe Vertretungsunterricht erteilt. Der Schule müsse es - bei genereller Unterrichtsfehlabdeckung - möglich sein, die Vertretungskräfte schwerpunktmäßig einzusetzen. Das beklagte Land hat ferner gemeint, die Befristung sei sachlich auch deshalb gerechtfertigt, weil die Höhe der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel unsicher gewesen sei.

Die Klägerin hat erwidert, für die Frage der Wirksamkeit der letzten Befristung könne es nicht allein auf den ihr fehlenden Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz ankommen. Für die objektive Funktionswidrigkeit der letzten Befristung reiche aus, daß der auch bei Kündigungen von nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterliegenden Arbeitsverhältnissen bestehende Zustimmungsvorbehalt des Personalrats umgangen werde.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung hat die Klägerin nur noch ihren Feststellungsantrag weiterverfolgt. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr bisheriges Klageziel weiter, während das beklagte Land beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet.

A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die zweite Befristung sei rechtswirksam. Auf sie seien nicht die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Befristungskontrolle anwendbar, vielmehr bedürften befristete Arbeitsverhältnisse, die nicht dem Kündigungsschutz unterliegen, keines sachlichen Grundes, denn in einem solchen Falle werde dem Arbeitnehmer auch kein zwingender Bestandsschutz entzogen. Die zweite Befristung sei auch nicht wegen Umgehung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes unwirksam. Zwar verstärke der mitbestimmungsrechtliche Zustimmungsvorbehalt des Personalrats bei ordentlichen Kündigungen auch den Individualschutz des Arbeitnehmers, doch komme diesem kein solches Gewicht zu, daß vorliegend bereits von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden könne. Allgemeiner Kündigungsschutz und mitbestimmungsrechtlicher Individualschutz ergänzten sich. Bei kurz dauernden Arbeitsverhältnissen verenge sich daher der personalvertretungsrechtliche Individualschutz in aller Regel auf die Absicherung gegen nicht fristgerechte, treuwidrige, sittenwidrige oder willkürliche Kündigungen. Es sei nicht ersichtlich, daß der Gesetzgeber mit Hilfe des Zustimmungsvorbehalts des Personalrats den Schutz gegen sozialwidrige Kündigungen auf Arbeitsverhältnisse mit einer Dauer von sechs Monaten oder weniger hätte ausdehnen wollen. Der mitbestimmungsrechtliche Individualschutz sei daher in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses noch so schwach, daß er gegenüber dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zurücktrete mit dem Ergebnis, daß mit einer einmaligen Befristung von nicht mehr als sechs Monaten das Hessische Personalvertretungsgesetz nicht umgangen werde. Daher bedürfe eine solche Befristung nicht des sachlichen Grundes.

B. Dieser Würdigung ist im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Teilen der Begründung, zu folgen.

I. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, daß zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, auf das die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur Befristungskontrolle anzuwenden sind, sofern deren übrige Voraussetzungen erfüllt sind.

Ein Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn das Dienstverhältnis durch das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit des Dienstleistenden, insbesondere seine Gebundenheit an Weisungen des Dienstherrn, geprägt ist (BAG 14, 17 = AP Nr. 3 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG vom 16. März 1972 - 5 AZR 460/71 - AP Nr. 10 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten und BAG vom 30. April 1975 - 5 AZR 170/74 - AP Nr. 12 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten sowie BAG vom 14. Januar 1982 - 2 AZR 254/81 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Ein erhebliches Ausmaß persönlicher Abhängigkeit ist bei Lehrkräften an den Schulen bereits dadurch gegeben, daß diese hinsichtlich des Ortes und der Zeit der Dienstleistungen vollständig an Weisungen des Dienstherrn gebunden sind. Darüber hinaus sind Lehrer an öffentlichen Schulen an den Ausbildungs- und Lehrplan der jeweiligen Schulklasse gebunden. An ihrer Arbeitnehmereigenschaft kann daher nicht gezweifelt werden, gleichgültig, ob das Land den Vertrag mit dem Lehrer als Anstellungsvertrag oder als Lehrauftrag bezeichnet.

Teilzeitbeschäftigte Lehrkräfte an allgemeinbildenden Schulen sind auch nach denselben arbeitsrechtlichen Grundsätzen zu behandeln wie vollberufliche Lehrkräfte (vgl. BAG AP Nr. 10 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten m. zust. Anm. v. Söllner). Gegen die Anwendung der Grundsätze zur Befristungskontrolle spricht auch nicht, daß nach dem Vortrag des beklagten Landes Lehraufträge regelmäßig für eine nebenberufliche Beschäftigung vergeben würden. Die wesentliche Existenzgrundlage der Klägerin war ihr Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land. Deshalb legte sie gerade Wert auf eine Beschäftigung auf unbestimmte Zeit und auf Zuweisung möglichst vieler Unterrichtsstunden. Nebenberufliche Tätigkeit ist dagegen eine regelmäßige Erwerbstätigkeit einer Erwerbsperson neben ihrem Hauptberuf, aus der sie zusätzliches steuerbares Einkommen bezieht (Der Große Brockhaus, 16. Aufl., Stichwort "Nebenberuf"). Auch das beklagte Land geht von diesem Begriff des Nebenberufes aus, wie sich aus einem Erlaß des Hessischen Kultusministers vom 29. Juli 1977 ergibt (vgl. zur näheren Begründung Urteil des BAG vom 14. Januar 1982, aaO). Gerade die Arbeitnehmer, deren wesentliche Existenzgrundlage das Gehalt für eine unfreiwillige Teilzeitbeschäftigung ist, sind auch besonders schutzbedürftig. Aus diesem Grunde finden auf ihr Arbeitsverhältnis neben allen anderen arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften auch die Rechtsgrundsätze für die Befristung von Arbeitsverträgen Anwendung (BAG vom 14. Januar 1982, aaO).

II. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, der befristete Arbeitsvertrag bedürfe eines sachlichen Grundes nur, wenn die Befristung dem Arbeitnehmer einen zwingenden Bestandsschutz entzieht (BAG vom 12. Oktober 1960 - GS 1/59 - BAG 10, 65 = AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; BAG vom 11. November 1982 - 2 AZR 552/81 - zur Veröffentlichung vorgesehen; Heinze, SAE 1982, 177, 178; MünchKomm-Schwerdtner, § 620 BGB Rz 24; Zöllner, Arbeitsrecht, 2. Aufl., S. 178; KR-Hillebrecht, § 620 BGB Rz 92, 95, 124; a.A.: Staudinger/Neumann, BGB, 12. Aufl., § 620 Rz 11; KR-Wolf, Grunds. Rz 181 f., 184), denn befristete Arbeitsverträge sind nur dann objektiv funktionswidrig, wenn sie dem Arbeitnehmer einen zwingenden Bestandsschutz nehmen und darüber hinaus eines sachlichen Grundes entbehren.

1. Auch der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist zu folgen, vorliegend habe der allgemeine Kündigungsschutz des Kündigungsschutzgesetzes nicht umgangen werden können, weil das Arbeitsverhältnis nicht länger als sechs Monate gedauert hat.

a) Für die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis von mehr als sechs Monaten anzunehmen ist, kann wegen der Begründung der Befristungskontrolle durch den Großen Senat (objektive Umgehung des Kündigungsschutzes) die Rechtsprechung zur Anwartschaftszeit herangezogen werden (vgl. Urteil des Senats vom 11. November 1982, aaO). Soweit damit die Begründung des Urteils des Senats vom 28. September 1961 - 2 AZR 97/61 - (AP Nr. 21 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag) in Widerspruch steht, wird die frühere Rechtsprechung aufgegeben. Auf die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG sind also die Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber nur dann anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen und sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht. Dabei kommt es insbesondere auf Anlaß und Dauer der Unterbrechung sowie Art der Weiterbeschäftigung an (BAG vom 6. Dezember 1976 - 2 AZR 470/75 - AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit; vgl. auch KR-Becker, § 1 KSchG Rz 57). Nach einer weiteren Senatsentscheidung soll ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen zwei rechtlich unterbrochenen Arbeitsverhältnissen in aller Regel zu verneinen sein, wenn die Zeit der Unterbrechung verhältnismäßig lange - dort über vier Monate - gedauert hat (BAG vom 18. Januar 1979 - 2 AZR 254/77 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit). Wird für die Möglichkeit, den allgemeinen Kündigungsschutz durch eine Befristung zu umgehen, vorausgesetzt, daß die Gesamtdauer der einzelnen zeitlich nicht erheblich unterbrochenen Arbeitsverhältnisse mehr als sechs Monate beträgt (KR-Hillebrecht, § 620 BGB Rz 99), so wird damit inhaltlich das gleiche gesagt (vgl. im übrigen die ausführliche Begründung im Senatsurteil vom 11. November 1982, aaO).

b) Vorliegend haben die Parteien einen Lehrauftrag über 13 Wochenstunden für die Zeit vom 8. Januar bis 19. Februar 1980 zur Vertretung an der F-W-Schule für die wegen Kur abwesende Lehrerin H geschlossen. Die Klägerin wurde auch an dieser Schule in den Fächern Deutsch und Sachkunde eingesetzt. Für die Zeit ab 13. März erhielt die Klägerin zur Vertretung der krankheitsbedingt fehlenden Lehrerin S, längstens bis zum 31. Juli 1980, einen Lehrauftrag über 13 Wochenstunden an der U Schule in K. Dort hatte sie Deutsch für türkische Kinder zu unterrichten. Ein enger und sachlicher Zusammenhang bestand zwischen den Lehraufträgen nicht, da die Klägerin für zwei verschiedene Schulen mit ganz unterschiedlichen Aufgaben eingestellt wurde, nämlich im Februar für eine normale Grund-, Haupt- und Realschule und im März für eine Schule mit türkischen Vorbereitungsklassen, und ihr in den beiden konkreten Vertretungsfällen auch unterschiedliche Aufgaben übertragen wurden. Daher kann die Zeit des ersten Lehrauftrages nicht auf die Dauer des zweiten Arbeitsverhältnisses angerechnet werden, so daß dieses nicht länger als sechs Monate bestanden hat.

2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht weiterhin angenommen, mit dem befristeten Arbeitsvertrag sei auch nicht das Hessische Personalvertretungsgesetz umgangen worden.

a) Nach § 64 Abs. 1 Ziff. 2 g in Verbindung mit § 60 Abs. 1 Hess.PersVG bedarf die ordentliche Kündigung auch in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses - anders als nach § 79 BPersVG - der vorherigen Zustimmung des Personalrats. Durch dieses echte Mitbestimmungsrecht des Personalrats wird auch der individuelle Kündigungsschutz verstärkt. Der kollektive Schutz und der Individualschutz sind - wie sich aus § 1 Abs. 2 KSchG und den verschiedenen Personalvertretungsgesetzen und § 102 Abs. 3 BetrVG ergibt - so eng miteinander verbunden, daß der Schutz nach dem Personalvertretungsgesetz nicht ausschließlich dem kollektiven Recht zugeordnet werden kann (vgl. dazu auch KR-Wolf, Grunds. Rz 181 und 182 und KR-Hillebrecht, § 620 BGB Rz 114 und 115). Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts entfällt eine Umgehungsmöglichkeit dieses Schutzes nach den §§ 64, 60 Hess.PersVG auch nicht deshalb, weil dieser Schutz nicht besonders ausgebaut ist. Ob ein Schutzgesetz umgangen werden kann, hängt nicht davon ab, wie stark der Schutz ausgebaut ist. Eine Gesetzesumgehung liegt vielmehr immer dann vor, wenn der Schutzzweck der betreffenden Regelung durch die Art der Vertragsgestaltung vereitelt oder beeinträchtigt wird. Nimmt die Befristung dem Personalrat ganz oder weitgehend die Mitbestimmung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, liegt daher eine objektive Umgehung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes vor, mit der Konsequenz, daß dann zu prüfen ist, ob ein sachlicher Grund für die Befristung gegeben ist.

b) Bei der Prüfung, ob eine Umgehung vorliegt, ist zwischen folgenden Fallgestaltungen zu unterscheiden:

aa) Stimmt der Personalrat einem befristeten Arbeitsvertrag zu, billigt er damit zugleich das Fristende, deshalb wird in einem solchen Falle das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der ordentlichen Kündigung nicht umgangen (vgl. zur näheren Begründung BAG vom 11. November 1982, aaO).

bb) Anders ist es, wenn der Personalrat bei der Einstellung nicht oder nicht ordnungsgemäß beteiligt wird. In einem solchen Falle ist zwar der abgeschlossene Arbeitsvertrag wirksam, der Personalrat kann aber verlangen, daß der Arbeitnehmer nicht beschäftigt wird (vgl. dazu ausführlich BAG vom 2. Juli 1980 - 5 AZR 56/79 - AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG und BAG 34, 1 ff.). Der Personalrat hat dann nicht zur beabsichtigten Dauer des Arbeitsverhältnisses Stellung nehmen können. Möglicherweise hätte er gegen die Einstellung keine Bedenken gehabt, wohl aber gegen die Befristung. Denkbar ist auch, daß der Arbeitgeber sich durch Einwendungen des Personalrats zum Abschluß eines unbefristeten Arbeitsvertrages hätte bewegen lassen. In allen Fällen, in denen der Arbeitgeber den Personalrat bei der Einstellung nicht oder nicht ordnungsgemäß beteiligt, wird daher zugleich dessen Mitbestimmungsrecht bei der zur Beendigung des unbefristeten Vertrags erforderlichen ordentlichen Kündigung umgangen.

cc) Wieder anders liegt es dann, wenn der Personalrat - wie im vorliegenden Falle - bei der Einstellung ordnungsgemäß beteiligt wird, er aber der Einstellung nicht zustimmt.

Nach § 64 Abs. 1 Ziff. 2 a Hess.PersVG kann der Personalrat nicht nur aus bestimmten Gründen, wie nach § 77 BPersVG, § 99 BetrVG seine Zustimmung versagen, sondern aus jedem Grunde. Würde eine Umgehung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes durch eine Befristung angenommen, wenn der Personalrat der Einstellung gerade nicht wegen der Befristung, sondern aus einem ganz anderen Grunde, etwa wegen mangelnder Qualifikation des Arbeitnehmers, widersprochen hat, würde damit das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht gesichert, sondern eher entwertet werden. Beim Widerspruch wegen mangelnder Qualifikation würde der Arbeitgeber durch eine richterliche Befristungskontrolle möglicherweise gezwungen, den Arbeitnehmer auf unbestimmte Zeit zu beschäftigen, obwohl der Personalrat dies gerade hat verhindern wollen. Entsprechendes gilt für die Versagung der Zustimmung des Personalrats aus anderen Gründen. Einem Arbeitgeber, der beim Widerspruch des Personalrats, der nicht die Befristung betrifft, auf eine Einstellung verzichtet oder die Beschäftigung beendet, kann gerade nicht der Vorwurf der Gesetzesumgehung gemacht werden. Vielmehr verhält er sich gesetzestreu, indem er die Entscheidung des Personalrats respektiert.

c) Im Streitfall ist zwar nicht eindeutig zu bestimmen, ob die Personalvertretung der beabsichtigten Einstellung rechtzeitig widersprochen hat, aber darauf kommt es aus folgenden Gründen nicht an:

Vorliegend hat das beklagte Land mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag geschlossen, in dem sich folgende Klausel befindet:

"Sofern der Personalrat der Erteilung des vorgesehenen Lehrauftrags nicht zustimmt und Sie gemäß § 60 d HPVG vorläufig im Unterricht eingesetzt werden, endet das Beschäftigungsverhältnis für den Fall, daß die Zustimmung gemäß § 64 HPVG auch im Rahmen eines erforderlichen personalvertretungsrechtlichen Stufenverfahrens nicht erteilt wird, am Ende des Monats, in dem die Nichtzustimmung wirksam wird."

Diese Klausel stellt sich als auflösende Bedingung des Arbeitsvertrages dar, die den Zweck hat, die Rechte der Personalvertretung zu wahren. Zugleich dient die Klausel dem Interesse des Arbeitnehmers, weil sie es erlaubt, ihn wenigstens vorläufig zu beschäftigen. Die vom Senat gegen die auflösende Bedingung angemeldeten grundsätzlichen Bedenken (Urteil vom 9. Juli 1981 - 2 AZR 788/78 - AP Nr. 4 zu § 620 BGB Bedingung) bestehen daher im Streitfall nicht.

aa) Der Personalrat hat der Einstellung am 13. März 1980 mit der Begründung widersprochen, die vertretene Lehrerin S habe 19 Wochenstunden unterrichtet, bei einem Lehrauftrag von 13 Wochenstunden gingen sechs verloren, es werde daher einem Arbeitsvertrag mit weniger als 19 Wochenstunden nicht zugestimmt. Daraufhin hat der Regierungspräsident in K dem Personalrat und der Klägerin mitgeteilt, er ordne gemäß § 60 d Hess.PersVG zur Sicherstellung einer ausreichenden Unterrichtsversorgung an, daß die Klägerin bis zu einer endgültigen Entscheidung im Stufenverfahren unterrichte. Im Stufenverfahren hat der Bezirkspersonalrat der Erteilung des Lehrauftrags von 13 Wochenstunden am 6. Mai 1980 mit der Begründung nicht zugestimmt, es sei nicht einzusehen, daß das Land mit dem Abschluß von Lehraufträgen die Verpflichtung umgehe, Angestellte nach den Bedingungen des BAT einzustellen. Daraufhin hat das Land mit Schreiben vom 18. Juli 1980 auf die Weiterverfolgung des Stufenverfahrens verzichtet.

bb) Ob Personalrat und Bezirkspersonalrat der beabsichtigten Einstellung der Klägerin rechtzeitig widersprochen haben, ergibt sich mit letzter Klarheit auch nicht aus den Personalakten. Wäre die Verweigerung der Zustimmung verspätet, so würde dies zur Fingierung der Zustimmung führen mit der Rechtsfolge, daß gleichzeitig vom Einverständnis der Personalvertretung mit dem Fristende auszugehen wäre. Dies übersieht die Revision.

Sind die Widersprüche dagegen rechtzeitig erfolgt, ergibt sich hieraus keine Rechtsfolge zugunsten der Klägerin. Vielmehr ist dann die Nichtzustimmung des Personalrats zum Zeitpunkt der Beendigung des Stufenverfahrens endgültig wirksam geworden. Das Arbeitsverhältnis ist in diesem Falle sowohl wegen der wirksamen Befristung - keine Umgehung des § 64 Hess.PersVG - als auch durch die auflösende Bedingung mit Ablauf des 31. Juli 1980 beendet worden.

c) Entgegen der Auffassung der Revision kann dem beklagten Land auch kein Vorwurf daraus gemacht werden, daß es einerseits die Klägerin vorläufig beschäftigt, andererseits aber nicht das Stufenverfahren abschließend durchgeführt hat. Das Recht zur vorläufigen Beschäftigung der Klägerin ergibt sich aus dem dem § 69 Abs. 5 BPersVG entsprechenden § 60 d Hess.PersVG. Das beklagte Land hat die vorläufige Maßnahme auch dem Personalrat unverzüglich mitgeteilt und begründet. Es hat auch das Stufenverfahren eingeleitet. Wie weit es das Stufenverfahren betreibt, liegt aber in seinem Ermessen. Nach § 60 a Hess.PersVG kann der Leiter der Dienststelle oder der Personalrat die Angelegenheit innerhalb von zwei Wochen der übergeordneten Dienststelle, bei der eine Stufenvertretung besteht, vorlegen. Kommt hier eine Einigung nicht zustande, können beide Seiten die oberste Dienstbehörde und den Hauptpersonalrat anrufen. Kommt hier eine Einigung nicht zustande, kann der Leiter der obersten Dienstbehörde oder der Hauptpersonalrat innerhalb von zwei Wochen die Einigungsstelle anrufen. Eine Verpflichtung zur Ausschöpfung des Stufenverfahrens besteht nicht. Hierfür besteht auch kein Bedürfnis, weil die jeweilige Stufenvertretung ebenso wie der Leiter der Dienststelle das Stufenverfahren bis zum Spruch der Einigungsstelle weiterbetreiben kann (§ 60 a Hess.PersVG).

d) Es ist auch kein widersprüchliches Verhalten, wenn das beklagte Land einerseits im Wege der vorläufigen Anordnung die Klägerin zunächst weiterbeschäftigt und es später das Stufenverfahren nicht völlig ausgeschöpft hat. Mit der vorläufigen Maßnahme soll der infolge der fehlenden Zustimmung des Personalrats zunächst drohende Unterrichtsausfall vermieden werden. Es dauert eben einige Zeit, bis entsprechende andere organisatorische Maßnahmen getroffen sind. Danach besteht dann möglicherweise kein Bedürfnis mehr für die Beschäftigung. Die Berufung der Revision auf Dietz/Richardi, BPersVG, 2. Aufl., 2. Bd. 1978, § 75 Rz 25 liegt neben der Sache: Richardi, aaO, nimmt ein widersprüchliches Verhalten nur an, wenn der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt hat und er mit dieser Begründung das Arbeitsverhältnis auflöst. Vorliegend hat das beklagte Land das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht verletzt, sondern sich dem Willen des Personalrats gebeugt. Daraus kann ihm kein Vorwurf gemacht werden.

III. Ist der Bestandsschutz nach dem Hessischen Personalvertretungsgesetz somit nicht umgangen worden, bedarf die Befristung keines sachlichen Grundes.

Dementsprechend war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.